经济学分析法篇1

    法经济学是运用有关经济学的理论、方法研究法学理论和分析各种法律现象的学说。由于是交叉学科，从法学角度来说，可将其译为“经济分析法学”；从经济学角度来说，可将其译为“法经济学”；从其他学科的角度来说，可将其译为“法和经济学”或“法与经济学”。法经济学正因其研究方法的独特性而成为一独立的法学流派。它不仅涉及到有关法律价值等具有法哲学意义上的法学理论问题，而且涉及到具体的法律问题和几乎所有的部门法领域。

    法经济学理论的核心在于，所有法律活动，包括一切立法、司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用。因此所有法律活动都要以资源的有效配置和合理利用，即效率最大化为目的，所有的法律活动基于此论断都可以用经济学的方法来分析和指导。在西方国家，很多人曾经片面地认为法和法学所要解决的根本问题是公平或者正义这样的问题，而经济学所要解决的则是效益问题，即如何有效利用资源、增加社会财富的总量。经济学本质上是实证科学，注重数据分析。而法律是调整人们相互关系的行为规范，人的行为难以作定量分析，因此人们以往极少运用经济学理论和方法去分析法律制度。但20世纪以来，尤其是第二次世界大战以后，法律在经济生活中的作用越来越大，人们开始认识到法律与经济有着不可分割的联系。对法律的经济分析在可能的条件下不仅是定性的，而且是定量的，从而使人们可以比较精确地了解各种行为之间经济效益的差异，进而有助于改革法律制度，最终有效地实现最大程度的经济效益。

    ■法经济学的理论发展

    在古典经济学的发展过程中，由于经济研究仍大量涉及社会制度问题，因此对于法律问题的研究并未中断过。19世纪中叶，马克思创立了历史唯物主义，他认为：“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系而已。”有人称马克思主义的法学理论为“经济学研究的法理学”。用经济学的理论方法研究法学理论和法律制度的还有贝卡利亚、边沁、亚当斯密以及康芒斯，但经济学与法学的真正结合始于20世纪30年代。在经过对资本主义世界经济危机的反思后，各国政府不得不大力运用法律手段来对经济进行干预与控制，这使得法律与经济的关系变得十分密切，迫使法学院对教育课程进行改革，以培养了解经济学的法律人才。由于时值美国采用反垄断法来对市场进行干预，芝加哥大学法学院开设了反垄断法的经济学分析这门课程，经济学成为法学院的正式课程。这个项目最终演变成芝加哥大学法学院的“法经济学项目”。1958年，《法经济学杂志》问世，它的创办是“法经济学运动”的里程碑。

    罗纳德。科斯教授是法律经济学初创时期最重要的代表人物，也是法律经济学的学科创始人。他在《社会成本问题》一文中提出了著名的“科斯定理”。“科斯定理”告诉人们，私人之间的交易在谈判、签约、监督执行过程中会产生相关费用，即交易费用，同一交易过程在不同的法律制度框架中进行时，所涉及到的交易费用是不同的，过高的交易费用将对私人交易形成障碍，从而影响资源配置的效率。有效的法律制度安排能够节省私人交易的费用，减少私人谈判达成协议的障碍，有利于资源配置结果的改善。因此，“科斯定理”通过引入“交易费用”这一核心概念，将法律制度安排与资源配置结果两者有机地结合在一起，为运用经济学的理论与方法研究法律问题奠定了基础。

    以波斯纳为主要代表的经济分析法学于20世纪60年代在美国兴起后，成为最具感召力的法哲学流派之一。波斯纳认为，所谓法律经济学是指运用经济学的方法和理论，主要是运用价格理论或微观经济学、福利经济学、公共选择理论、博弈论及其他有关实证和规范方法，考察、研究法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。它既以人类社会的法律现象为研究对象，又以经济理论和方法为其指导思想和研究方法，故而分属于法学和经济学，成为它们的分支学科。

    归纳科斯以来整个法律经济学理论，其核心在于所有法律活动，包括一切立法和司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用，因此所有法律活动都可以用经济的方法来分析和指导。法律经济学讲的是用经济学的方法和理论分析法律的形成、结构效果、效率及发展的学科。对法律分析最有用的经济学分支是微观经济学。微观经济学常被定义为研究有限资源如何在相抗衡的各种目标之间进行选择的学科。从理论上讲，凡是理性的东西都可以用经济分析的方法来加以分析和解释。经济分析通过收益、成本的差额来确定最有效率的行为方式和制度模式。正是由于经济学的技术优势使之向其他社会领域的扩散成了大势所趋，学者们发现将法学进行经济分析同样有更大的现实意义。

    ■法经济学要增强具体实用性

    法经济学发展到今天，已使法经济学对法律制度问题的研究基本上覆盖了整个法律领域，包括民事、刑事和行政程序；惩罚理论及其实践、立法和管制的理论及其实践；法律的实施和司法管理实践；以及宪法、海事法、法理学等各个方面。一方面，法经济学可以很好地解释许多立法背后的基本政策目的，使立法得到更为广泛的接受和认可；另一方面，法经济学却难以对具体的案件审理提供一致性的指导，不能据此使相同或相似法律规范下的权利和义务得到相同或相似的裁定结果。

    要使法经济学研究具有实用性，必须运用跨学科的方法，它应同时包含对经济理论和一系列相同或相似案件的分析，将经济理论和法律案件的分析放在同等重要的位置上。就像在一般的法律案件分析中那样，抛开经济学的理论、假设和模型，在个案中考虑风险的存在，只在个案而不是一系列相同或相似的案件中考虑经济学理论的适用，从而在对一系列相同或相似案件进行的经济学分析中找到这些案件的规律，使这些案件的裁定具有法律上至关重要的一致性和可预测性。

    这种跨学科的研究方法具有以下三个主要特征：一是该方法采用涵盖绝大部分民事责任的侵权和合同策略理论；二是将经济理论和法律当做各自独立的对象，分别展示它们的逻辑构成；第三，不是只对典型案例进行分析，而是对一系列案件同时进行法律和经济学的分析，以展示它们在这两种不同的分析方法运用中如何相互关联，以及两种不同的分析方法如何被运用来决定具体案件的裁定结果，并比较两种结果之异同。法经济学原理和实证研究告诉我们，法律方法和经济方法虽有差异，但常常会得出相同的结论。就同一个法律规则而言，法学家维护的是公正，经济学家维护的是效率。在绝大多数情况下，经济方法和法律方法常常是殊途同归。我们过去将公正作为法律的价值标准，今后，我们在坚持公正标准的同时，效率将成为法律改革的目标。

    ■我国应充分重视法经济学理论

经济学分析法篇2

（二）善意取得制度的传统分析框架和进路以上的分析立足于实体法对善意取得制度的基本规定，从中总结了这一制度的基本特征和内容，但是这一制度究竟是怎样生成的，它的背后有着怎样的原理支持，法学分析是怎样对其进行论证的，这才是我们分析的重点。所有权神圣原则是善意取得制度的背景和历史渊源。所有权神圣、意思自治、过错责任等原则，被视为近代民法的基本原则，对自由放任的资本主义发展起到了关键作用。所以，现代民法只是在这些原则的基础上有所修正而已。这里讨论的善意取得制度也是在对所有权神圣原则加以修正的基础上产生的。罗马法是民法产生的基础，但是罗马法中并没有善意取得制度，罗马法遵循“转让者所享有的权利不能大于所有者的权利”的原则，原始所有者权利优先的原则得到了一致贯彻。《法国民法典》也贯彻了所有权神圣原则，没有规定善意取得制度。直到近代，随着日耳曼法中的“以手护手”原则的发展，在《德国民法典》中才出现了善意取得制度。［5］（P64～65）但是，善意取得原则依旧只是对所有权神圣原则的修正，只是将保管物和借用物等物品纳入其中，并没有将盗赃、遗失物等物品囊括进来，对原始所有者的利益倾斜保护，还是物权法的重点。对善意取得制度基础的误读。首先，制度基础是公示公信原则，而非交易安全。所有权神圣原则一直是物权法的重点，那么，为什么会设立善意取得制度？其原因就在于公示公信原则所给予当事人的法律公信力，使当事人可以自由交易。作为交易一方的第三人，对于无处分权人的权利外观给予了适当的信任，这种信任是法律所赋予的公信力，所以即使权利的外观和权利的真实归属并不一致，也要保证公信力的实现。这里的公信力其实就是法治的稳定性和可预测性的体现，是法治基本原则的贯彻。法律所赋予的公信力使我们可以进行稳定的、可预测的活动。其次，善意取得制度是所有权神圣原则与公示公信原则的折中妥协。公示公信是物权变动的基本原则，所有权神圣则是物权归属的基本原则，当公示权利外观上的所有者与真实的所有者相冲突时，静态的所有权神圣原则就和动态的公示公信原则产生了冲突，经过综合的考量，最后用善意取得制度做了相互的折中妥协，其实也就是公示公信原则背后的稳定性、可预测性这一价值与所有权神圣原则背后的公平正义这一价值的折中妥协，从而产生了我国物权法所规定的狭窄的适用范围和严格的成立要件。

二、经济学的分析进路

（一）经济学分析视野中的善意取得制度在经济学中，财产权的正当性来自于以下3个方面：对人们努力工作和提高财产价值的激励；基于财产权而产生的有效率的生产方式———专业化分工和相互交易；赋予具体的所有权，可以避免所有权不明情况下产生的纷争。由于财产权的正当性之一就在于相互交易，所以促进交易就是符合社会利益的。但是，在交易中有一个基本难题：如何使买方知悉卖方拥有无瑕疵的所有权，如何保证买方能够得到完整、无瑕疵的所有权？如果这种问题得不到解决，那么交易就不能顺利进行，而盗窃就有可能愈演愈烈。［6］（P45）在不动产交易领域，登记制度可以解决这一难题，由政府设立的登记机关，用政府的公信力保证了所有权的有效性，交易双方可以以此为凭证。但是，在动产交易领域，由于设立登记制度的成本过高，解决这一难题还有两种路径，一是原始所有权规则，允许原始所有权人有随时的追及性效力；二是善意取得规则，只要卖方的权利外观完好，买方是善意的，交易的顺利进行就得到了保证，无论该卖方是不是原始权利人，一旦交易完成，买方就不必担心交易安全，在这种意义上，可以说法律真正地保护了交易的安全。而我们之前在分析中所使用的交易安全概念只是不完全的交易安全，因为买方一旦以善意买到了遗失物、盗赃等物品，仍旧要承担返还原物的风险，所以其交易并不是真正的安全。在经济学分析的视野之下，善意取得制度的合理性来自于对市场交易的鼓励和刺激，不合理之处在于对所有权有效性的侵犯。经济学中的善意取得制度，可以看作是一种解决动产转让过程中出现的侵犯所有权的有效性问题的方法。

（二）经济学方法的分析框架和思路以上是对善意取得制度背后的经济学理论的解释，这种解释本身带有经济学论证的方法论特点：第一，统一的价值目标———效率。上文中对财产权正当性的论证全部从效率这一目标展开，经济学理论认为依靠法律来实现公平正义是不太可能的，用法律来实现公平正义会妨碍其他法律目标的实现，而用所得税机制则不会产生这种结果。第二，统一的理论预测———理性人。理性人假设是贯穿经济学的基本假设，上文中的善意取得制度之所以会对盗窃行为形成激励，就是因为盗窃者也是理性的，其盗窃行为的收益很高，而盗窃成本很低。第三，统一的分析框架———财产权。在经济学中，所有对权利的论证都是在有关财产权的正当性的基础上展开的，其他制度的存在都只是为了解决其中的一些矛盾或者不一致性。

三、经济学的统一分析方法

经济学分析法篇3

成本这一概念属于经济学的范畴，指的是产品价值中的劳动耗费。经济违法行为的成本包括实施行为过程中所作出的物质耗费，实施违法行为造成的社会后果以及由违法行为所引起的社会给予的惩罚和制裁。这个成本既有必然成本，又有法定成本。必然成本是指经济行为主体实施特定经济违法行为本身必然要承受的资源耗费等代价。法定成本是指法律规定经济行为主体实施特定经济违法行为应当承受的代价，它实质上就是法律对违法行为所规定的制裁。经济违法行为成本的具体形式有：

（一）经济性成本。经济性成本一方面表现为经济行为主体实施经济违法行为本身必然要承受的资源耗费，这是一种必然成本；另一方面表现为经济行为主体实施经济违法行为给国家、社会或特定的社会组织与公民造成的财产或其他经济利益的损害，而应当以其财产或其他经济利益给被损害者以补偿，这是一种法定成本。

（二）行为性成本。行为性成本主要是指法定成本。表现在两个方面：一方面是在经济管理法律关系的被管理主体因实施经济违法行为，其经济行为受到某些限制，如被强制整顿，强制停业，吊销生产许可证，吊销营业执照，强制解散等。另一方面是在经济管理法律关系中的管理主体因实施经济违法行为，其经济管理行为受到某种限制，包括限制或剥夺其经济管理资格（经济管理职权），纠正调整其经济管理行为。如被责令调整原所下达的计划指标；责令减、免被管理主体原来规定需上交的利润和收费；撤销摊派等。

（三）信誉性成本。信誉性成本中既有法定成本，也有必然成本。它是指经济行为主体实施经济违法行为必须以其经济信誉受到损失为代价。

从总体而言，法经济学对经济违法行为成本是基于以下三个方面分析的。

首先，对经济违法行为的实施者而言，实施违法行为所耗费的成本应不能高于其期望所得到的非法收入，即“投入”应绝对低于“产出”，唯有如此，其行为才被视为有“效益”。因而，这种行为的边际成本主要取决于违法行为的非法获得额和被追究率。

其次，对违法行为的受害者而言，经济违法行为的成本应足以抵偿受害者所遭受的经济损失。

第三，对整个社会而言，经济违法作为一种综合性的违法行为，其成本的设定应能有效地遏止违法行为的发生，足以补偿受害人的损失，体现社会的公正制裁，补偿社会经济秩序所遭受的侵害。

通过分析，我们可以从中揭示一个确定不移的变化趋势，即在一定范围内，成本越高，收益越低，经济违法行为发生的概率就越低。经济违法行为发生的概率同经济违法行为的成本成反比例关系，同经济违法行为的收益成正比例关系。

经济学分析法篇4

    经济分析法学的最基本特征是将经济学的看法运用于法律分析

    经济分析法学的应用与我国的实践还有一定的差距

    经济分析法学是继自然法学、分析法学、社会法学三足鼎立之后有广泛社会影响的第四大法学流派,其最响亮的口号是效益最大化。在传统观念中,人们普遍认为,法学所要解决的基本问题是“公平”和“正义”问题,或者说是“合法性”问题,即法律所面临的是如何在社会成员中合理合情地分配权利和义务问题;而经济学所要解决的是“经济效益”问题,即如何才能充分有效地利用自然资源,最大限度地增加社会财富。由于两个学科各自独立的研究领域,所以一直无人将法学与经济学联系起来,但随着自由资本主义向垄断资本主义过渡,特别是资本主义经济危机的反复爆发,使得国家和法律越来越多地直接参与到资源和产品的分配和配置中去,而经济活动在进行过程中又需要依靠法律的强制力来维护其所需要的市场经济大环境,因此便产生了经济分析法学。

    美国经济学家R·科斯(Ronald·Coase)提出的成本理论是经济分析法学中的理论基础和前提,被称为“科斯定理”。其主要含义是:在一个零交易成本的世界里,无论如何选择法规、配置权利和资源,只要交易自由,总会产生最有效率的结果;而在现实交易成本存在的条件下,能使交易成本效应最小化的法律是最适当的法律。就是说,在理想状态下,无论是个人还是合作行为,其交易成本都为零,则不管法律的权利义务如何配置,社会资源都会向最大效益方向流动。

    在经济分析法学中,其核心思想是“效益”,效益原则是最基本和最主要的原则,法律的根本宗旨在于以价值极大化的方式分配和使用资源,或者是通过法律的参与使社会财富达到极大化的效益目标。

    经济分析法学的最基本特征,就是将经济学的方法运用于法律分析。波斯那的主要贡献是从理论上对经济分析法学的基本概念、原理进行了系统的阐述,而且对财产法、合同法、侵权法、刑法、反垄断法、程序法甚至宪法、行政法等作了系统的经济分析和效益评价。

    他认为,经济分析法学“只是在以下意义上运用经济学:将经济学看作是一种理性选择理论———即诉讼所要达成的理性选择,换言之,就是以最小可能的资源花费来达成预期目标的理性选择,从而将省下的资源用于经济系统的其他领域。”

    “无论一种法律制度的特定目标是什么,如果他关注经济学中旨在追求手段和目的在经济上相适应的学说,那么它就会以最低的成本去实现这一目的。”而且为了获取最有效益的结果,法律应该广泛干预社会生活,即法律应该通过“摹拟市场”来促进效益最大化。

经济学分析法篇5

在我国市场经济体系的构建过程中，一方面随着劳动用工情况的多样化变化衍生出很多新型劳动关系，如家庭用工和非全日制用工等；一方面在劳动合同制实行的过程中存在诸多侵害到劳动者权益、破坏和谐、稳定劳动关系的现实问题，如用人单位不与劳动者签订劳动合同、滥用试用期等。同时，劳动法中关于劳动合同的规定存在抽象和太过原则性以及难于实践操作的问题。为此，鉴于经济体系同法律体系间相互关联的关系以及法律变化对经济体系运行的影响作用，下面就经济法视角下的劳动合同法做进一步具体分析。

一、经济学视角下对劳动合同法立法宗旨方面的具体分析

从立法宗旨来看，劳动合同法的设立是以完善劳动合同制度、明确劳动合同签订双方各自权利和义务、对劳动者合法权益加以保护，进而创建和谐稳定劳动关系为目的和宗旨的。在当前市场经济环境下，用人单位同劳动者经过双向选择后需要劳动合同法作为劳资关系最终确定的协议依据，同时也是劳动者合法权益受到保护的根本依据。相较于劳动法中双方于平等自愿的前提下签订劳动合同这一抽象、笼统的规定，劳动合同法则真正体现出了其在社会经济稳定、和谐发展中的积极作用，比较倾向于保护劳动者的合法权益。下面具体从保护劳动者合法权益的成本方面对经济学视角下劳动合同法的立法宗旨进行分析：

（一）劳动者择业成本

人们劳动的目的除了为社会创造财富之外，提高自身收入也是主要目的。通常来说，每个人未就业之前为使自身获得劳动能力与竞争能力往往需要进行必要的就业训练；当其步入劳动领域之后，择业问题尤为重要。如果用经济学的角度来看劳动者的择业问题，其总是会以收入最大化为指导原则从众多可供选择的职业中选择一个能够实现自身收入最大化的职业。但是，从我国现有的劳动雇佣制度来看，劳资双方有着内生性的矛盾，劳动者的薪资报酬对于其自身来说属于个人收入，对于用人单位来说则属于用人成本。此时，用人单位出于企业利润最大化的目的，自然会尽量降低成本花费，压低工人工资也就成了压缩用工成本的有效途径。相反的，作为劳动者，其为了改善经济条件，提高社会地位，收入最大化才是其追求目标，与用人单位的目标正好相对立，使劳资双方存在冲突关系，并且是社会主义市场经济无法消灭的冲突关系。所以，为避免经历早期资本主义市场经济发展进程中出现的痛苦，必须找到一种能够有效协调劳资矛盾、促进双方合作、博弈的方式。我国劳动者原本就有着较高的择业成本，在新劳动合同法中规定，当劳动者合法权益遭受侵害时，其有权力通过申请仲裁或是、向有关部门提出依法处理诉求的方式保护自己合法权益，出发点是好的，但实际上这些程序往往会使劳动者的择业成本增加。制定劳动合同法的目的之一就包含了如何明确劳动者合法权利、解决有效维权问题，所以，在劳动者择业成本增大的情况下，必须要降低劳动者择业成本。这就需要从整体上对劳动关系做彻底、全面、详细的分析，把书面劳动合同作为劳动者主张自身权利的证据，否则，如果没有劳动合同法和书面劳动合同的话，就无法实施劳动者维权。

（二）政府监管成本

劳动合同法下，政府部门监管劳动关系的行为属于行政监管，按国际劳工组织大会规定，劳动行政管理属于公共行政管理活动范畴，受限于本国劳动政策。实际上，就是对劳动法主体间劳动关系进行监督，并采取一定行政执法措施，相较于其他部门和群众的监督作用，其具有以下两个特征：一是属于严厉的执法行为；二是政府方面的行政管理系统开展的监督管理行为属于行政法律行为，监管结果具有法律效力，可以对违法现象、行为进行制裁。与此同时，享有权利的监管主体同样需要承担相应责任，当监管对象对于监管主体的处理决定不服，同样可以通过诉讼或行政复议等方式进行维权。同时，劳动合同法的实施也增加了政府方面用于监管的成本支出，具体表现在以下两个方面：一是对政府监察行为提出了新的要求。劳动合同法着重强调了劳动监察部门的责任，在第88条和第95条中对有关监督执法机关的职责履行做出了硬性规定，如若履职不及时就会承担相应法律责任。同时，对于政府劳动监察，劳动合同法第74条对劳动合同制度的监管内容做了更为具体、详细的说明；对于法律责任，劳动合同法第95条中规定若劳动行政部门以及其他主管部门、人员不依法履行职责、，给用人单位或劳动者构成一定损害，应承担赔偿责任，同时，依法给予直接负责主管人员以及直接责任人员相应行政处分，构成犯罪的要依法追究相应刑事责任。行政不作为赔偿内容的增加是新劳动合同法与旧法和《国家赔偿法》不同的地方。二是劳动监察和执法行为有一定执法风险。新劳动合同法下政府监察的对象和内容都有所扩展，相应的劳动监察职责加大、行政监管风险增加。一方面，作为劳动者维护自身合法权益的重要依据，劳动合同法有着十分重要的作用，但往往实际上，用人单位同劳动者并不能提供达成一致的劳动合同，而且劳动合同法中并未对损害劳动者合法权益的行为有明确的界定标准，同时也没有明确界定主体，这样政府在处理类似案件的时候在界定、证据的采取、搜集以及质证等方面不但会遇到不同程度的困难，还会担负很大风险。

（三）企业用工成本

从我国劳动成本标准来看，标准比较高，很多按照最低工资标准支付职工薪酬的中小企业都难以维持下去。同时，当前阶段我国的最低工资标准以及持续增高的社保费用已经成为了增加劳动力成本的主要因素；国家调整工资最低标准的幅度和频度给企业带来了很大压力，当经济增长速度放慢的时候很容易让劳资双方的矛盾愈发不能调和。企业用工成本增加主要表现在以下三个方面：一是违规用工成本的增加。劳动合同法面临书面劳动合同签订率低和劳动合同短期化两个问题，为此，规定企业要支付双倍工资。同时，鉴于当前很多企业对书面劳动合同签订不重视、宁愿承担流失人才风险，且为自身用工更加灵活而签订短期劳动合同的现状，新劳动合同法的实施使得惯用此种方式的企业可能要承担更高的违法成本。另外，新劳动合同法中在沿用了经济补偿相关规定的基础上还将经济补偿金的支付范围扩大了。同时，把企业违法解除合同或是终止合同应支付的经济补偿标准提高为原来的两倍，此种方式主要是想通过提高违法成本来对企业违法行为进行惩罚，使劳动者合法权益得到保护，同时，尽量避免或减少企业违法解除劳动合同行为的发生。二是附带成本的增加。新劳动合同法中对社会保险缴纳的重要性做了强调，是劳务合同中的必备条款，同时，劳动合同法生效后用人单位必须依法支付劳动这劳动报酬，这些都使得企业的附带成本有所增加。三是人力资源管理成本的增加。新劳动合同法的实施又使得企业为避免管理过程中由于任意性出现而不得不违法的情况，企业为提高自身管理能力，不得不在人力资源方面加大投入力度，完善各项制度。另外，相较于旧的劳动合同法，新法中关于服务期限约定情形做了一定程度的缩减，这样企业合法留住人才的方式就有所减少，不得不采取提高薪酬或是让员工持有公司股份、进行感情投资等方式吸引员工、留住员工，增加了成本投入。

二、经济学视角下对劳动合同法合同订立方面的具体分析

其一，招聘成本和缔约成本以及机会成本都属于用人单位的成本，即企业为招聘到满意、优秀员工花费在媒体广告或是用在企业宣传上的成本费用；包括公证费和合同文本费等在内的缔约成本，其中机会成本是指在那些没有被聘用的劳动者中仍然存在符合企业需求的员工。其二，劳动者方面需要投入一定应聘成本和机会成本，应成本是指劳动者用于寻找招聘机会上所耗费的时间与成本；机会成本是劳动者未能与用人单位签订劳动合同的同时同样失去了其他可能的就业机会，包括劳动者选定一个企业供职时，会放弃到另一个薪资待遇有可能更高、更好的企业应聘的机会。

三、经济学视角下对劳动合同法中违反劳动合同法行为方面的具体分析

下面主要以用工单位违法成本中的收益分析为例进行具体分析：相较于以往针对劳动合同制定的法律制度，劳动合同法中的制度设计虽然没有把企业守法成本提高上来，但起到了提高企业违约成本的作用。同时，把劳动者的维权意识成功唤起，对企业的违约行为以及政府执法部门的不作为起到一定警示作用，带来一定压力，企业方面面临如此强大的民众力量，自然很难将损害劳动者权益和公众利益的想法付诸实践，对抱有不法思想的企业起到震慑、约束作用的同时，增大了企业的违约成本。从企业整体来看，其用人守法成本并未在劳动合同法的影响下提高，但同样也将他们的违约成本提高了，这样也会在一定程度上促使企业在人力资源管理方面加强改进，一方面会增加在人力资源开发、培养等方面的成本投入；一方面又有助于企业人力资源质量的提高，提高企业运行效率，使企业获取经济效益的能力得到强化。所以，从宏观、长远角度来看，新劳动合同法的落实有利于企业生产产品时单位成本的缩减，把企业总收益提升上来。另外，如果用工单位的违法成本降低，那么当其违法成本远远低于其预期收益时，企业员工的维权成本则会提高，针对此种情况，劳动合同法中采取的解决办法是提高书面劳动合同签订率，为劳动者维权奠定基础。同时，该法中对劳动关系的规定是从用工之日算起，即便没有签订书面的劳动合同，劳动者合法权益也在法律保护范围之内，而且如果用人单位不与劳动者签订劳动合同，相应的其承担的法律风险也会加大，增加企业成本。自用工之日算起，超过1个月没有签订书面劳动合同的用人单位要支付劳动者双倍工作，超过1年的，会认定双方建立起了没有固定期限的劳动关系，企业违法成本相应增加，这样一来，必将会使得书面劳动合同签订率低的问题得到有效改善。

四、结语

综上，站在经济学角度对劳动合同法进行分析为法律分析创造了一个新的角度和途径，让法律分析具备了更强的操作性。为此，上文从经济学角度出发分别对劳动合同法立法宗旨中保护劳动者合法权益成本—劳动者择业成本、政府监管成本、企业用工成本；劳动合同法订立以及违法劳动合同法行为三个方面做了具体分析。

作者:李和林 单位:安徽警官职业学院

参考文献：

[1]冯玉军，方鹏.《劳动合同法》的不足与完善———《劳动合同法》中中小企业适用的法经济学分析[J].中国检察官，2012，（7）：73-73.

经济学分析法篇6

二、《世界经济概论》课程的教学方法

（一）与时俱进法

世界经济是发展中的学科,新的事物、新的现象会不断出现，而教材的更新难以跟上实际的变化。所以在讲授《世界经济概论》课程时,如果仅仅是照本宣科，并不能取得很好的教学效果，而是要注重充实新内容、新数据资料，紧跟世界经济发展潮流。比如，在讲授世界贸易组织一章时所采用的课本中关于成员国家与地区数量的问题时，就应该采用最新的数据；又如，讲到欧盟一体化进程这个问题的时候，欧洲债务危机是当前的热点，作为教师,应该补充这方面的知识；再比如，在讲到区域经济一体化时，教材中欧洲联盟成员国的数据是2004年5的1日，只有25个成员国，而实际上保加利亚和罗马尼亚在2007年1月1日零时正式加入欧盟，欧盟成员国已增加到27个。如果老师只是照本宣科，不注重新知识的传授，学生会感到知识陈旧。

（二）案例教学法

案例教学是在学生掌握了有关基本知识和分析技术的基础上，在教师的精心策划和指导下，根据教学目的和教学内容的要求，运用典型案例，将学生带入特定事件的现场进行案例分析。通过学生的独立思考或集体协作，进一步提高其识别、分析和解决某一具体问题的能力，同时培养正确的思维方法、工作作风、沟通能力和协作精神的教学方式。采用案例教学，能激发学生学习兴趣,提高学生分析和解决问题的能力；同时，能够集思广益，达到教学相长的目的。在选择案例时要注意两点：一是案例要真实可靠，具有典型性，且应该与所对应的理论知识有直接的联系。为此，要求教师对搜集的资料进行合理加工，选出适用于教学的素材进行修正和更新,使案例适合于世界经济教学的要求。这从另一方面使教师的教学、科研水平得到提高,起到教学相长的效果。二是案例要具备生动性，可激发学生对于这门课程的学习兴趣和求知欲望。世界经济概论是一门实践性很强的理论学科。因此，教师应适当采用案例教学,让学生身处特定的案例情境中,激发学生的学习兴趣。如在讲解世界能源的时候，可以给学生讲三次世界石油危机，并让学生去思考:为什么会爆发石油危机?现如今的石油价格猛涨，会不会爆发第四次世界性石油危机？等等。

（三）课堂讨论法

课堂讲授与讨论并行,能启发学生的思维，使学生主动地去分析、思考、解决问题。它改变了传统“填鸭式”教学的呆板，丰富了课堂的信息量，使整个课堂教学成为学生与学生、教师与学生互动的网络结构。教师根据教学安排，选择一些热点问题作为讨论的题目布置给学生进行分组讨论，学生课后查阅资料，撰写发言提纲，然后每个小组派一名代表在全班发言，最后教师进行点评和总结。通过讨论发言,提高同学们的搜集资料、分析解决问题、门头表达和组织能力。例如当讲到反倾销问题时，结合我国近年来频繁遭遇反倾销的案例，针对中国遭遇反倾销的原因及对策组织大家展开讨论；又比如在产品周期理论教学中，提供电子产业的发展历程，学生通过个人分析和小组讨论，探究发现袖珍计算机电子产品从研发到成长在到成熟，基本遵循从美欧日亚洲发达国家和地区中国内地和东盟的产业转移途径，产品的比较优势从技术优势资本优势劳动力优势转移的过程，较好地理解和掌握了产品周期。

（四）多媒体教学法

随着信息技术的发展，多媒体教学因其直观性，突破视觉的限制，有助于概念的理解和方法的掌握；同时多媒体教学图文声像并茂，多角度调动学生的情绪、注意力和兴趣；加上可重复性，有利于突破教学中的难点和克服遗忘，弥补了传统教学的不足，逐步打破了“一块黑板、一支粉笔、一张嘴巴众人听”的授课方式，成为一种新型的教学模式。另外，经过这几年的教学实践，为了避免用多媒体教学感觉像放电影的现象，在《世界经济概论》课的教学中，要把握好多媒体的使用时机，正确处理多媒体和粉笔、黑板、普通教具、语言表达之间的关系。特别要考虑时间因素，正确处理好多媒体教学时间与适时的课堂讲解、板书、交互、反思时间的关系。例如把几句话的结论板书在黑板上，不一定就比放幻灯片效率低，因为它节约了操作时间。在复习课的时候，多媒体的大容量是有效率的，但必须注意中间的停顿，保证学生把要点记下来。或者，事先把需要学生做笔记的知识打印出来，课后发给每一个学生，这样就更能提高复习课的效率。另外，在网络时代,教学方法也可以网络化。教师可以利用网络向学生提供一些学习素材,如多媒体课件上传到网上,便于学生自学和课后复习；教师在讲授后,可以向学生提供一些相关网站,让学生去进一步了解相关内容。此外，教师将有关的素材放上去,让学生阅读。这些都为学生加深对课堂讲授知识的理解,提供了一条新的途径。

（五）联系实际法

“理论是灰色的，生活之树常青”，这是千真万确的真理。在讲《世界经济概论》课程时,应适当联系中国经济的实际,这样听者更爱听,教学效果也更好。真正做到：要实学不要空学,要活学不要死学,要真学不要假学。例如讲“对外贸易依存度”这一概念时，可以联系实际谈谈中国过高的对外贸易依存度存在的原因以及影响；又如讲美国的GDP、失业率、通胀率等时,最好对比一下中国的相关情况。这样更具说服力，也使学生能看清中国在世界经济中所处的位置，也更好地体现出世界经济的教学、研究的目的在于中国经济腾飞。

（六）多元考核方式法

经济学分析法篇7

1986年民法通则的颁布使这种繁荣成为昔日的荣光。民法通则第2条明确规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”并在立法说明中进一步指出:“民法主要调整平等主体间的财产关系,即横向的财产、经济关系。政府对经济的管理,国家和企业之间及企业内部等纵向经济关系或者行政管理关系,不是平等主体之间的经济关系,主要由有关经济法、行政法调整,民法基本上不做规定。”上述规定和说明给经济法学带来了巨大的冲击,这使综合经济法学说分化,纵横统一经济法学说解体,同时在经济法原有的领域内引入了新的竞争者,即行政法,这大长经济行政法学说的志气,而这一学说认为,“单纯从国家行政权力活动这一点看,经济行政法与行政法没有区别。按照传统行政法学的观点看来,经济行政法应当属于行政法中的行政作用法之一部。”[2](P•224)因此,该学说的根本宗旨与学科经济法学说一样都是否定经济法是一个独立的法律部门。由于法律是经济关系的记载和表述,民法通则得以颁行,正是说明民法通则所依存的商品经济取代了传统的高度集权的计划经济,从而使得立足于此基础上的计划经济法学说、纵向经济法学说也日趋式微。

中国的法学研究总是紧跟立法步伐,随立法转移而转移。民法通则的颁行掀起了民法研究的高潮。随着商品经济的发展和市场体制的完善,商事活动和相应的法律也层出不穷,这样,又有许多人分流到商法队伍中去了。结果,原先的“大经济法”已一分为三,人才流失,人气不旺。即使是留在经济法队伍中的人们也时常不务正业而旁及其他,如大多数经济法学硕士博士写的论文大都不是本来的纯粹的经济法学论文。凡此种种,都促使经济法学走向沉寂衰落。

这真可谓是“三十年河东,三十年河西”。

不过,这正是学科发展的一般规律。学科的发展往往会从热闹归于冷静。同样,经济法学也需要冷静,需要冷静的氛围,冷静的思考,需要一场静悄悄的革命。几十年来,许多人对经济法殚精竭虑,提出了种种经济法学说。但事与愿违,这种种经济法学说大多在理论上难以自圆其说,在实践中缺乏解释力,这就必然遭致许多人的非议和诘难,甚至反对。近来又传来对经济法来说是致命的打击:人民法院系统率先取消经济庭,改为民事庭,经济法已被宣告“破产”,这似乎为实践所证明。尽管如此,我们还是要对过去的种种经济法学说,哪怕是错误的、失败的经济法学说表示真诚的理解和虔诚的敬重,经济法的先学失败了不等于经济法失败了。正视错误修正错误,总结失败告别失败,学科才能发展,学科发展也是在逆境中进行的。其实,正是在这种冷静非议的环境和氛围里,近年来,我国的经济法学研究取得了前所未有的可喜发展。先后发表了大量的有重大突破的经济法学术论文,如王保树的《市场经济与经济法学的发展机遇》(《法学研究》1993年第2期),杨紫的《论新经济法体系》(《中外法学》1995年第1期),史际春的《社会主义市场经济与我国的经济法》(《中国法学》1995年第3期),李昌麒、鲁篱的《中国经济法现代化的若干思考》(《法学研究》1999年第3期)等;并出版了一系列重要的有代表性的经济法学术著作,如李昌麒的《经济法———国家干预经济的基本法律形式》(四川人民出版社1997年版),漆多俊的《经济法基础理论》(武汉大学出版社1996年版),史际春、邓峰的《经济法总论》(法律出版社1998年版),邱本的《经济法原论》(高等教育出版社2001年版)、《自由竞争与秩序调控———经济法的基础建构与原理阐析》(中国政法大学出版社2001年版),张守文的《经济法理论的重构》(人民出版社2004年版),等等。还要指出的是,也是在这一时期,分别创刊了徐杰主编的《经济法论丛》(法律出版社),漆多俊主编的《经济法论丛》(中国方正出版社),史际春、邓峰主编的《经济法学评论》(中国法制出版社),李昌麒主编的《经济法论坛》(群众出版社)。这些丛书为经济法学论文的问世创造了有利条件,并促使经济法学重新繁荣。与此同时,新一辈的经济法学者也承前启后,继往开来,大量涌现,渐成气候[3]。

二、从众说纷纭到学说统一

经济法从其出现以来,已形成了各种学派,存在过种种学说,中国同样如此。如其中综合经济法学派认为,经济法的调整对象是,我国社会主义经济生活中所发生的平等的、行政管理性的、劳动的具体社会经济关系;纵横经济法学派认为,经济法的调整对象是国民经济管理,各个经济组织之间、经济组织内部以及经济组织与个体户、公民之间,在有计划的商品经济活动中所发生的经济关系;纵向经济法学派认为,经济法是调整具有经济管理性质的纵向经济关系的主要法律规范;经济行政法学派认为,经济法的调整对象是,国家在组织和管理国民经济的活动中,与社会组织和公民之间形成的具有隶属性特征的经济管理关系;学科经济法学派认为,经济法不是一个独立的法律部门,而是一门十分必要的法律学科,其任务就是研究经济法规运用各个基本法手段和原则对经济关系进行综合调整的法律。历史地看,这些学说代表了当时条件下人们对经济法的最为典型和最高水平的认识,各有一定的合理性,其合理内核为后学所继承和发扬,起着承前启后的重要作用。但由于上述诸说都或多或少地打上了那个时代的烙印,并不知不觉地沾染上了计划体制的缺陷,在今天看来,它们都有这样或那样的不足。对此,学界已有评析[4][5]。

应当指出的是,经济法的研究局面相当混乱,作为一门学科、一门在世界上有了上百年在中国有了几十年发展历程的学科来说,没有一致的承诺、共同的信守、基本的共识、统一的话语,是不应该的。特别是对于经济法来说,这种混乱不堪与法律要求的统一性还相去甚远。值得庆幸的是,这种局面已大为改观。时至今日,人们对经济法的学说和认识已是日益趋同。如,王保树先生指出,在经济法学研究中,人们最大的共识莫过于“经济法应调整经济管理关系”的判断。但在如何认识经济法所调整的经济管理关系的本质特征上,他进一步指出,应该从行政性转变为社会公共性,经济法的调整对象是市场管理关系和宏观间接管理关系[6];李昌麒先生明确提出经济法是国家干预经济的基本法律形式,具体说来,经济法是国家为了克服市场调节的盲目性和局限性而制定的调整需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系法律规范的总称[7](P•198);石少侠先生认为,随着我国社会主义市场经济体制的确立以及法制建设的发展与法律体系的完善,我国的经济法理论研究亦日趋深化,人们越来越倾向于经济法就是调整国家(政府)干预或管理社会经济关系之法,是调整国家在调控社会经济运行、管理社会经济活动的过程中,在政府机关与市场主体之间发生的经济关系的法律规范的总称[8](P•6);徐孟洲先生认为,现代市场经济的形成和发展,市场机制与宏观调控耦合现象的客观存在,需要一种新的法律形式为之服务,反映市场机制与宏观调控耦合要求的、以促进和稳定二者耦合为主要调整任务的经济法,正是这种新的法律形式[9](P•31);张守文先生认为,在现代市场经济条件下,由于存在着民商法无力解决的诸如垄断、不正当竞争等破坏市场机制的现象以及市场经济的盲目性、外部性等问题,因而要求国家必须行使其职能以对市场经济进行宏观调控和市场规制,经济法的调整对象形成宏观调控经济关系和市场规制

经济关系的二元结构,以此为基础,经济法的体系由宏观调控法和市场规制法构成[10](P•208)。邱本先生认为,经济法立足于市场经济,由于市场经济具有自由竞争的本质属性,而这一本质属性又派生出垄断、不正当竞争等限制竞争和盲目无序等妨碍市场经济有序发展的现象,因此,要发展市场经济就必须依法反对限制竞争和加强宏观调控,但源于民法机理和行政法的特性,使得它们不宜对之加以调整而且实践证明,这个法也不是民法和行政法,而是对它们予以补充和促进的经济法,经济法就是调整市场竞争关系和宏观调控关系的法律规范的总称,经济法的体系由市场竞争法和宏观调控法统一构成[11](P•2)。由上可见,尽管人们在具体表述上还有细微的差别,但都认为经济法调整市场竞争关系和宏观调控关系,其体系由市场竞争法和宏观调控法统一构成,这已成为最基本的共识,而且已是当今最具代表性的占主流的经济法学说。

经济法学说之所以能从众说纷纭走向学说统一,首先归功于经济体制改革从计划经济到市场经济的转变。什么是计划经济,集中地说,就是用计划实质上是用人的主观意志去指挥经济活动,这是一种人治经济,它深受计划者的主观意志支配,往往因人而异。人们对真理的认识受到计划者当然也是权力者的左右,使得人们对经济法的认识往往因人立论,为政策注释甚至偏解,难免有失客观和科学。随着计划体制的否定,立于其上的各种经济法学说自然也就失去了存在的根据。这使得经济法学说纯化了许多。什么是市场经济?核心的一点就是资源主要由市场去配置。市场机制是一只看不见的手,正因为它是看不见的,所以谁也摸不着,控制不了,进而也就无人能左右人们对真理的认识。在真理的基础上,人们的认识日益趋同,达成共识。因此,经济法学说的日趋统一,关键是人们找到了并共同立足于市场经济这一客观公认和公理性的基础。

其次,归功于经济法学者的不断反思和自觉调整。纵观经济法学的发展历程,人们可以发现一个显著的特点,那就是经济法学者不断地自我反思,无私地抛弃成见。如李昌麒先生关于经济法学说的基本观点就经历了从“纵横统一论”到“紧密联系论”再到“需要干预论”的发展过程。其实,学科的发展历程就是一个不断试错的过程,一个不断发现、改正错误和日益接近科学真理的过程,并在这一过程中得到发展完善。

再次,归功于人们对经济法认识的不断深入。人们对事物的认识总是由表及里,由现象到本质。人们的认识越来越深入,认识越是深入就越能抓住根本,而在根本上人们易于并能够达成共识,因为在根本上是道通为一的。人们对经济法的认识亦然。

三、从务虚到务实

在过去相当长的时期内,经济法学研究注重务虚,即十分重视经济法基础理论研究。无论是综合经济法学派等旧诸论,还是管理协作论等新诸论,都有着浓厚的理论旨趣,都着眼于从基础理论上把经济法说清道明,力求科学地回答到底什么是经济法。这是十分必要的,但囿于当时的历史条件和人们的认识水平,它们未能达到较高理论水平,甚至还有那么一点虚幻的味道。尤其是,当时我国正处于经济体制改革时期,从计划经济到有计划的商品经济,再到商品经济新秩序以及“国家调节市场,市场引导企业”,经济体制变来变去,随之而来的是,经济法理论不断解构重构,各种经济领域问题层出不穷。但这些问题只不过是改革过程中出现的暂时现象,有的甚至是无法求解的假问题,解决这些问题并没有多大的实际意义。其实,这些问题并不是法律所能解决的,因为当时许多法律尚付厥如,自身并不完善,要法律解决这些问题,可谓勉为其难。事实上,许多问题都随着经济体制的变革而消解或不了了之。这就说明当时的经济法既没有真正的实践问题也无力解决那些所谓的实践问题。从上述两方面而言,我们说当时的经济法注重务虚。

很显然,我们这里所说的务虚,不仅是指经济法在理论上不能给人以真知,更重要的是经济法难以实用。经济法的一些常识性教条,脱离生动活泼丰富多彩的社会现实,既没有解释力,也没有实践力,难以指导立法,难以规制应当由它调整的社会关系,难以解决具体的经济法案件。如果说哲学作为一种形而上学,自有其独特的实用方式,是一种无用之用,人们不应用功利世俗的态度去要求哲学之实用,允许哲学在彼岸世界遐想的话,那么,对于经济法这门实用性很强的学科来说,千条万条实用是第一条,不允许经济法是一门无用之学。经济法如果不能实用,经济法规则不能够切合社会现实有效调整社会关系的话,是难以立足的。

但如今,人们的研究却走向另一个极端,即非常偏好务实。一方面,是由于市场经济给人们带来了无限的实践机会和广阔的实践空间,使得人们跃跃欲试;另一方面,是由于原理的研究需要深广的知识基础,扎实的理论功底,浓厚的理论兴趣,高度的抽象概括能力,因而十分艰难。加上长期以来,经济法原理研究进展缓慢,表现欠佳,也使人却步,进而促使人们转向实践问题的研究。应该说,这种转向是必要的,也是可以理解的,因为经济法学毕竟是一门实践性很强的学科。但笔者反对的是,这种偏好务实已经有点走向极端,务实变成了惟实,以至于远离、厌恶甚至否弃经济法基础理论的研究。这是十分危险和有害的。

我认为,加强经济法原理的研究意义重大。

法律是调整社会关系的规则,但规则总是有限的、相对固定的,而社会关系是变动不居的,所以,法律调整社会关系,只能用有限的固定的规则去调整丰富多变的社会关系,这就难免出现法律调整的漏洞、空白、刻板与不适。为了弥补法律调整的漏洞、空白,消解法律调整的刻板、不适,法律在规定规则的同时还必须确定法律的原则,这个原则就是法律的原理、理念,法律实质上是规则与原则、规则与原理、规则与理念的内在统一,缺一不可,这正是荀子所谓的:“人无法则怅怅然,有法而无志则渠渠然,依乎法而又深其类,然后温温然。”[12]这里所谓的“志”和“类”实质上就是法的原则、原理、理念,是“法上法”、“万能法”、“补充法”,它们弥补了规则的局限性,消解了规则的僵硬性,使规则超越有限性扬弃僵硬性,从而更有效地调整社会关系。可见,原理对于法具有十分重要的意义。而经济法更应如此,因为经济法的规则更为有限,更为固定,经济法所调整的社会关系更加丰富。这些决定了经济法更倚重经济法的原理,这也就说明了经济法原理的研究甚为重要。

经济法学尽管有了数十年的发展,但目前尚处于自我证成、自我巩固、自我完善时期,处于打基础的阶段。经济法的研究还较浅陋,现状尚不如人意。经济法似乎为理性所冷漠,没有得到理性应有的审视,在经济法中谬误和缺陋比比皆是。经济法思想贫乏,还难以称之为学。要改变这种局面,必须加强经济法原理研究。法律是一种强制性的行为规则,直接关涉人的权利、自由、安全,对它的运用必须有十分清晰明确地认识,如果贸然运用,后果将不堪设想。具体到经济法来说,贸然去追求它的实用价值,这实在是太危险了。目前在经济法的具体实证分析中,之所以显得单薄、浅陋和不太实用,正是因为经济法的基础理论研究不够,不能提供丰富、深刻的理论资源予以支持。这正应了那句古训:理不通,事不成。

四、从借鉴国际到自我发展

“经济法”一词是舶来品。自从1755年法国空想共产主义者摩莱里在其名著《自然法典》中提出来以后,德国、日本和前苏联制定过大量的经济法规,并形成过众多的经济法学说,许多著作被译介到中国,对中国经济法学的创立和发展起过重要的推动和促进作用。由于经济体制相同和意识形态相近等原因,其中前苏联经济法学说对中国经济法学的影响最大,它们的经济法学说在中国都有相应的翻版,并在相当长的时期内为人们所信奉。如拉普捷夫的纵横统一经济法学说,即是最为典型的一种。

但由于前苏联经济法学说形成于前苏联僵化的计划经济体制的巅峰时期,加之它忽视这种体制的弊病,甚至站在维护这一体制的立场上,因而它们本质上是各种阐发计划经济体制合理性的经济法学说。如拉普捷夫的纵横统一经济法学说,它强调纵横统一,并不是为了强调经济法调整对象的不同方面,而是排斥商品经济关系的独立地位,甚至是将横向经济关系统一和服从于纵向经济关系;它认为企业是“机关”,国家与企业的关系被笼统地视为“领导关系”,坚持政企不分的立场;它肯定经济行政体制,为行政垄断辩护;等等。所以,它们传入中国不久,就同中国经济体制改革的实践发生了碰撞。并且,我国经济体制改革越是向前深入,它与经济体制改革的方向和要求就越是相背离[6]。在这种情况下,人们不得不对前苏联经济法学说进行反思和批判,并彻底抛弃与市场经济要求不相适应的各种经济法主张。中国经济法学者并逐渐达到了这样的基本共识,即前文所指出的,认为经济法是调整市场竞争关系和宏观调控关系的法律规范的总称。

经济法与一国政策密切相关,具有很强的政策性。所谓的政策性,就是要求政策要因地制宜,具体问题具体分析。这就决定了经济法具有突出的国别性和本土化特性,从而也要求经济法研究不应照抄照搬他国经济法(实践证明这样做也是不成功的),而应立足本国,走自己的路,独立研究,自主创新。

其实,就中国法律来说,最有自主“知识产权”、最具中国特色的法律学科也许就是经济法原理了。

这是因为,一是经济法在世界上出现也只有百来年历史,大家都刚刚起步,起点相同,都处于探索创建阶段,差距并不大;二是在国外,即使是像美、德、日等经济法先进国家,也主要集中于竞争法和产业政策法、财税法和金融法等具体法律部门的研究,并不很重视经济法原理的研究;三是经济法极具各国特色,就像各国文化没有优劣之分和高下之别一样,各国经济法学也难分优劣高下。虽然我国经济法理论研究起步稍晚,但早就有人指出:“我国经济法理论研究取得了突飞猛进的发展,无论在研究的规模上,还是发展的速度上,都远远超过其他国家,大有后来居上之势”[1]。可以断言,过不了多久,就会形成中国气派的经济法学。

但是,目前中国学术界盛行一种好引经据典的风气,即根据注解的多少来考量论著质量的高低和学者学问的多寡,尤其崇尚外国文献资料,言必称西方。不少人根据这种标准,对经济法学抱有种种根深蒂固的成见和偏见,从骨子里不承认经济法学有什么学问,是一门学科。因此,不管经济法学者说什么,写什么,他们根本就不听不看,以至于像《法学研究》等权威性刊物长期以来就极少刊发经济法论文。没有什么比这种固执和偏见更阻碍经济法学的发展了。我认为引证是必要的,但引证有两条规则:一是引证的必须是经典,二是引证以必要为限,不要堆砌,更不要炫博。其实,资料信息充斥与没有资料信息同样糟糕。过多的引证,不仅有掉书袋的味道,而且是学术自疑和自卑的表现。今天我们的资料不是太少了而是太多了,皓首难穷其经,已不可能完全通晓继受。我们往往深陷浩繁的资料之中不能自拔,资料尚未穷尽,早已精疲力竭,无所作为了。过分强调资料,往往依附依赖资料,不敢开放心智,这是对研究的束缚。资料少反而逼迫人们去自主思考,自我研究,这更有利于科学研究并取得科研成果。我们经济法研究不必受上述错误偏见的束博,而应走自己的路,独立思考,自主创新。

我认为,中国的本土资源能够促成中国经济法(学)自主发展。

西方国家经济法的产生并不是自觉的而是被动的。当资本主义进入垄断阶段以后,周期性地爆发经济危机,结果,在经济思想和政策上发生了凯恩斯对亚当•斯密自由放任主义的“革命”,它强调国家干预社会经济的必要性和重要性。在这种情况下,西方资本主义国家的经济法才真正登堂入室。但随着“凯恩斯革命的再革命”,新自由主义经济学在西方资本主义国家重占统治地位,反对国家干预和政府管制的思潮和政策仍然是主流。这一切都使得经济法在西方资本主义国家的地位并不高,甚至连这个词都很少。

中国经济法产生的路径与它们有所不同。中国是从高度集权的计划体制逐渐向市场体制变革,这种变革集中地说,是从国家(政府)管得过多过死向国家(政府)依法科学管理变革,突出市场配置资源的基础地位,但从不否弃国家(政府)管理社会经济的职能。尤其中国的具体情况是:疆域辽阔,地区发展不平衡;人口众多,贫富差距较大;经济转轨,社会重大变革;对外开放,与国际接轨。在这种国情和世局下,要实现国家发展和民族复兴,绝不能仅仅诉诸市场机制,让市场放任自流。我们已日益达成这样的共识:我们要实现平衡发展,共同富裕,持续发展,立足世界,必须把市场这只“看不见的手”和国家(政府)这只“看得见的手”密切结合统一起来,缺少任何“一只手”都孤掌难鸣。只要看到了国家(政府)的重要性,就会看到经济法的重要性。正是因为我国有正视和强调国家(政府)这只手的重要性的历史传统并在日益改良完善它,所以,我们说,也许中国才是催生和促长经济法的最好土壤。

那么,国家(政府)这只“看得见的手”有何作为呢?我认为,一是促进自由竞争,废除一切束缚和限制人们主动性积极性和创造性的条条框框,让人们投身自由竞争,并在自由竞争中大显身手,把一切有利因素发挥到极限,把事情做到极致。自由竞争是经济发展、社会进步和人类文明的基本动力。二是与此同时,必须加强宏观调控,保证结构合理,供求平衡,分配公平,社会正义,使国民经济协调有序快速高效地发展。宏观调控是国泰民安、关系和谐、社会稳定的必要保障。中国独具特色的社会发展和市场法制建设的实践,为中国经济法(学)提供了广阔的用武之地,也创造了重要的发展机遇。

那么,国家之手怎样才能发挥作用呢?实践证明,必须有法可依并依法进行。从上面的论述可知,这个法正是经济法,因为经济法就是调整市场竞争关系和宏观调控关系的法律部门,它由市场竞争法和宏观调控法统一构成,其宗旨就是促进市场自由竞争和加强宏观调控。可见,国家之手与经济法是契合因应的,或者说经济法就是国家之手的法律化和法治化。正是这些因素决定了经济法的重要地位,也许应该从这个角度,把经济法(而不仅仅是其一的反对限制竞争法)称为“经济宪法”。如果我们能从这个高度去认识经济法的话,我们实在没有任何理由去忽视经济法学。可以斗胆地说,也许将来,中国经济法(学)会成为国外学习的蓝本,并为世界法制文明作出中国人独特而重大的贡献。

五、经济之法,要经世济用

经济法是一门实践性很强的学科,对于经济法来说,总是首先表现为一条条的规则,而且是可以实用的规则。可以说,形成规则、制定法典,为国家社会奠定一套优良先进行之有效的法律制度并以此促进国家和社会长足发展,这是包括经济法研究在内的一切法学研究最神圣的使命和最伟大的贡献。因此,能否制定为规则,规则制定得怎样,在实践中效果如何,是检验法学研究的最高标准。尽管近年来,人们加强和深化了经济法的研究尤其是经济法具体制度的研究,但无庸讳言,确实还存在相当大的差距,许多经济法研究还没有形成为具体的法律规则,若连具体的法律规则都没有,还谈什么实用价值!如计划法即是如此。按理说,我国长期实行计划经济,可谓经验丰富,教训深刻。而且一直以来,经济法学界都在极力倡导以计划法为“龙头法”构建经济法体系,但即使有这种大好时机,我国也未能制定出一部计划法。现在早已时过境迁了,由于我国实行了社会主义市场经济体制,人们走向了另一个极端,把市场与计划对立起来,否定计划,认为计划法更是不值一提了。我们应充分地认识到,人具有理性,会思维,人们从事经济活动总是“先思后行”,甚至“三思而行”,这就从根本上决定了人们经济活动的目的性和计划性,只要是人的经济活动就必然具有计划性。因此,我们改革的是计划体制而不是否定经济计划,作为经济手段的计划是否定不了的,而且历史反复证明,越是社会化大生产,市场化程度越高,越是需要未雨绸缪,整体规划,宏观调控,也就是说越需要计划。计划,作为一种与市场相辅相成的资源配置手段,关系国计民生,涉及整体全局,影响长治久安,如果这么重要的事情都无法可依,这是不可想象的,计划无法可依,哪还有法治经济可言?!经济法学者应该深入细致研究,汇通古今中外,总结历史经验教训,结合中国具体国情,借助法律原理和技术,为中国制定一部计划法,详细规定计划事项、计划主体、计划权限、计划程序、计划方法和计划责任,使计划工作有法可依、有法必依、执法必严、违法必究,使我国的计划工作实现法治化。

与之相反的是,财政法和金融法这两类法律倒是法律规则很多,甚至多得不胜其烦。打开这两类书,里面充斥着规则,有的甚至是堆砌规则,令人无法卒读。这里有必要重申一种认识,即并不是法律规则越多越具体越细致就越务实越有用,有时还恰恰相反。如老子就认为:“法令滋彰,盗贼多有”;叔向认为:“国将亡,必多制”;古罗马塔西陀指出:“国家愈糟,法网愈密”;孟德斯鸠也发现:“当一个民族有良好风俗的时候,法律总是简单的”。法律规则多如牛毛,远远超出了人们的掌握能力,根本无法运用,形同虚设,也谈不上有何实用价值,即使有人具有超凡的能力悉数掌握了法律规则,也未必运用得了,因为法律规则仅是法律之一面并且是末的一面,法律还有比它更根本的一面,即法律的精义。真正影响人的思想从而规范人的行为的依然是公平、正义、自由、权利、博爱、责任等最原始又最简朴的理念,而所有规则都不过是它们的具体化。

一般说来,法学研究的状况直接决定着法制完善的程度,上述无论是计划法尚未形成规则还是财政法、金融法规则太多,都说明计划法、财政法和金融法的研究不够,尚待大力加强。但也有例外,比如反垄断法。在经济法领域,归属最没有争议的就是反垄断法,经济法本来就肇端于反垄断法。在目前经济法学研究中,研究最充分深入,成果最多的也是反垄断法,有关部委召开了许多次反垄断法研讨会,也提出了反垄断法建议稿,人们针对该建议稿还提出了许多修改完善意见,可是该法依然迟迟不能出台。究其根本原因,笔者认为是商务部、国家发改委和国家工商总局各自认为反垄断法执行机关应设在自己部门内,由自己行使反垄断法执行权,互不相让又相持不下。这也说明经济法的实施有一定的特殊性。经济法的实施往往为私人所不能为,为私力所不能救济,它要求国家机关公权力的介入干预,因此,国家机关的态度,执法人员的素质,公权力行使直接影响着经济法的实施。在某种程度上可以说,经济法的实施与经济法学研究没有太大的联系。

怎样看待经济法的实用价值,除了纠正那种否弃经济法基础理论作用的做法以外,还有一点值得指出,那就是并非一定要实施经济法才能发挥其实用价值。回顾经济法,不难发现经济法大多是在社会经济出现问题,尤其是国难当头之时才大显身手,而在社会经济正常运行、国泰民安之时却不显其要。经济法本质上是故障排除法、校正纠错法和危机对策法,只有在社会经济出现故障、存在失误、发生危机时才启动实施,否则就悬而不用。那么,悬而不用是不是就形同虚设并无实用价值呢?并非如此。日本为了应对物价高涨等经济异常事态,调控与国民生活密切相关的物资及其供求关系,确保国民生活的安定和国民经济的正常运行,制定过《稳定国民生活的紧急措施法》等法律和法令。但实践证明,这些法律实际上几乎没有得到实施,上述法律的效果是暂时的、有限的和心理层面的,如紧急立法对于物价暴涨的对策只能起到类似向发烧病人注射强心剂的作用,因为针对物价暴涨现象,正确的做法应该是开展适当的需求管理,而不是简单运用法律手段便能够加以解决的。如果使用过度还会带来生产停滞等相反效果。但即使如此,法律的作用不可低估,因为物价失控在很大程度上也是受心理作用的影响,而上述法令恰恰可以收到抑制投机心理不使其过热的效果。（参见《第九届中日民商事法研讨会议材料》。）对于经济法来说,也许悬而不用才是大用。我们并不期望经济法频繁长期而广泛地实施,因为那样的话,正说明社会经济出现问题存在失误发生危机了。

六、立足市场经济,与民法和行政法并驾齐驱

经济法本质上是市场经济之法,市场经济是经济法的立足点,只有坚定地立足于市场经济,经济法才能正确定位。市场经济是经济法必须反复研读的一本大书。研读得怎么样,直接决定着人们能否科学有效地回答经济法的一些基本问题。比如在经济法中,人们经常被追问的一个问题就是经济法与民法和行政法的关系问题。要科学有效地回答这个问题应从分析市场经济的属性开始。

(一)市场经济的属性

1.市场经济的本质属性

市场经济,主体众多,对手林立;独立自治,竞相博弈;商品丰富,货比三家;讨价还价,斤斤计较;买卖自由,择优交易;价值规律,优胜劣汰;等等,这些都表明,市场经济的本质属性是自由竞争,这正如艾哈德所指出的,保持自由竞争,乃是任何市场经济的基础,只要哪里的自由竞争不受任何限制,哪里的自由竞争得到法律保障,哪里的市场经济基础就能存在,也会受到社会上的极端重视[13](P•101)。

2.市场经济的派生属性之一

市场主体在天赋条件、能力素质、经济基础、社会环境、信息状况、市场机会、竞争实力等力面都存在着千差万别,这些有差异的市场主体被推向市场置于形式平等的同一规则下去自由竞争,必然导致优胜劣汰,生产集中,最终形成垄断,垄断是市场自由竞争的必然结果。这正如列宁所说的:“集中发展到一定阶段,可以说就自然而然地走到垄断”[14](P•585),“从竞争到垄断的转变,不说是最新资本主义经济中最重要的现象,也是最重要的现象之一”[14](P•585),是“现阶段资本主义发展的一般的和基本的规

律”[14](P•585)。

垄断排挤弱者,相互勾结,使本来相互独立自由竞争的市场主体大为减少甚至不复存在,这是对市场自由竞争的釜底抽薪。垄断是一种市场霸权,仅凭垄断优势就能获得超额利润,因而通过发明创造和科技进步去赢得市场的动力和压力就大大减少了。垄断是经济专制,经济基础决定上层建筑,经济专制必然导致政治专制,垄断妨碍政治民主和社会自由。这些都说明,垄断具有严重的弊害,但由于垄断者本人不会自己反对自己,而其他非垄断者势单力薄,因此只能也必须由国家介入,实行国家干预,以强权对强权,才能奏效。这就说明反垄断要求国家去维护市场自由竞争。

另一方面,市场中的人们是经济人,难免惟利是图,为了自身利益的极大化,有时会进行不正当竞争。如假冒仿冒、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、非法倾销、强制搭售、有奖销售、商业诽谤,等等,但对这些不正当竞争行为,不是市场自身所能完全解决的,也不是市场经营者所能自觉修正的,更不是消费者所能自力维护的,必须由国家进行干预,对市场正当竞争加以维护。

3、市场经济的派生属性之二

主体众多,中心多元,向度各异,私利为本,权利分立,决策分散,目标不一,这些都决定了市场经济是一种社会化的大经济。在这种大背景下,“各个业主自由竞争,他们是分散的,彼此毫不了解,他们进行生产都是为了在情况不明的市场上去销售”[14](P•592),这就使得市场自由竞争在一种无法总体控制的未知环境下进行,只能听命于那只“看不见的手”的支配,茫然不知所措,必然具有盲目无序性。实践证明,市场经济越是社会化,信息就越具局限性,市场自由竞争的盲目无序性也就越大。

但由于仅有私权,力所不及,不可能克服市场自由竞争的盲目无序性,只能由处于社会中央,信息丰富而集中,享有公共权力,拥有足够权威的国家机构尤其是中央国家机构才能完成这一任务。实践证明,国家只能通过宏观调控完成这一任务。

从上述市场经济的本质属性和派生属性可以看出,市场经济的自由竞争导致市场的垄断性、不正当竞争等限制竞争性和盲目无序性,都会严重地影响市场经济社会有效健康稳定协调地发展,必须加以克服,而这又只有通过国家干预以维护市场竞争和进行宏观调控才能达到,这样就形成了一种特定的社会关系,即由国家干预而形成的市场竞争关系和宏观调控关系。

(二)对社会关系的法律调整

市场竞争关系和宏观调控关系是市场经济条件下客观而普遍存在的重大社会关系,必须依法加以调整。但具体应该由哪个法律部门调整呢?需要进行深入分析。

1.民法

民法能否调整,这取决于民法自身的规定性。

我们知道,民法是主体平等法。但这种平等是形式平等、抽象平等,无视市场主体之间的千差万别,把他(她)们置于同一起点上和同一规则下的契约自由和自由竞争,结果生产集中,导致垄断。这是民法规则的必然结果,垄断表明市场主体不平等不自由,并反过来限制契约自由,阻碍市场自由竞争。这是对民法的异化,而这在民法的框架内又难以解决。可见,民法滋生垄断但无力反垄断。同样,民法是私人本位法。民法的主体是私人,民法的核心是私权,民法的宗旨是保障私益。但在激烈的市场竞争中,人们会滥用私权,而置诚实信用和公序良俗于不顾,其重要表现之一就是不正当竞争。仅靠民法的私人自治和私人自律是远远不够的,还需要国家介入和公力干预。另外,民法是意思自治法。但这种意思自治只能是从私人角度就私人事务进行,而且深受私人地位、私人信息和私人能力等限制,只能是微观自治,不可能是宏观调控。

上述民法的自身特性说明,民法不宜调整市场竞争关系和宏观调控关系。

2.行政法

行政法能否调整,这取决于对行政法的科学理解。

要理解什么是行政法,首先要理解什么是行政。如亚里士多德指出:“执行人员和公民团体只应在法律(通则)所不及的‘个别’事例上有所抉择,两者都不该侵犯法律……命令永不能成为通则。”[15](P•192)洛克认为:“在某种场合,法律本身应该让位于执行权……因为世间常能发生许多偶然的事情。”[16](P•99)卢梭说:“行政权力并不能具有象立法者或者那样的普遍性,因为这一权力仅包括个别的行动。这些个别行动根本不属于法律的能力。”[17](P•51)孟德斯鸠指出:“行政权的行使总是以需要迅速处理的事情为对象。”[18](P•161)归纳上述种种论述可见,行政的对象具有特殊性而不具有普遍性,是一种特殊性的社会关系。而特殊性的社会关系,法律则不宜调整,因为“法律始终是一种一般的陈述”,“立法者并不关注那些只发生过一两次的情形”,“法律不理琐事”,“法律的对象永远是普遍的”[19](P•225-226),“法对于特殊性始终是漠不关心的。”[20](P•58)所以,那种认为行政法就是调整行政关系的说法是不准确的,至少不能笼统地这样认为。

由于行政在管理特殊性的社会关系时享有广泛的自由裁量权,对公民权利和社会自由构成巨大的威胁,这在一个自由民主法治的社会是不能不有所规制的。尽管不能规制具有特殊性的行政作用的对象,但行政机关行政人员运用行政权力管理行政对象有一定的规律、有一套程式、有共同的内容,如都要涉及行政主体、行政权限、行政程序、行政诉讼、行政责任等问题,它们具有普遍性,可以形成行政组织法、行政程序法、行政诉讼法、国家赔偿法,这些法律构成所谓的行政法。这正如伯纳德•施瓦茨所断言的:“行政法的要害不是实体法、而是程序法”[21]。因为行政法的宗旨不是行政管理而是管理行政,即制约和规范行政。因此,行政法,“它通常专指规定政府官员和机构权限的法律,而不是指如‘联邦通讯委员会’这样的独立机构所的各种技术规则和规章”[22](P•172)。或如施瓦茨所指出的:“行政法是管理行政机关的法,而不是由行政机关制定的法”[21](P•3)。

而市场竞争关系和宏观调控关系具有普遍性,则与行政法的质不相吻合。

长期以来,经济法夹在民法和行政法之间,可谓两面夹击。因此,正确处理经济法与民法和行政法的关系就显得十分重要。经济法产生于民法之后,以民法为参照,是对民法的补充,民法与经济法相依而存。只有对民法的规定性有根本的把握,对民法的局限性有清楚的认识,才能理解经济法,因为经济法开始于民法存在局限性的地方,是对民法局限性的克服。经济法与政府干预紧紧相连,与行政权力密切相关,有时政府干预、行政权力是行政法规制的核心,这就决定了经济法与行政法必然有千丝万缕的联系。经济法与行政法内容交叉,互相交融,因此,对经济法来说,与行政法同行,与行政法合作,借鉴行政法是经济法所应有的态度。人类社会发展的历史是一个从国家本位、政府干预一切到个体本位、私人自治为主的历史,与这一历史发展相适应,法律体系的发展经历了以行政法为主、行政法体系包罗万象到行政法体系逐步分化、各种法律日益从行政法体系中独立出来的历史,经济法就是从行政法体系中分化出来并独立于行政法的一个法律部门。民法、行政法和经济法是拉动市场经济向前发展的“三驾车”。

七、直面自身问题,不断完善自我

经济法基础理论没有完全科学化导致了经济法学尚未完全科学化。具体说来,应形成一套科学的经济法范畴体系,这套范畴具有确切的内涵,准确地概括了事物的本质,并成为逻辑思维的基本要素。在这套范畴体系的基础上建构一套科学的经济法基本原理,这套原理应具有很强的解释力和应用性,能够解释许多现象并广泛应用。只有基础理论科学化了,经济法学科才能科学化。因此,有人认为应当多研究一些实际问题或者有用的东西并否定经济法基础理论的研究。对此,我完全不敢苟同。

人的认知能力与客观对象之间是存在相当差距的,人类有限的认知能力决定了人类不可能在短时间内完全认知客观对象。我认为经济法作为一种客观事物,这个“事”和“道”是存在的,只不过是目前我们没有完全认知它而已。但这不是放弃认知它甚至否认它客观存在的根据,相反,是努力认知它的理由。人的个性和兴趣是多种多样的,比如有的善于抽象理论思维,有的长于具体实证分析。本来,这两者都是同样重要和必要的,而且它们取长补短,还能相得益彰,共同促进学科的发展。但在经济法学界,我们却有时以已之长攻人之短,特别是那些热衷于具体实证分析的人,不但自己不研究经济法基础理论,而且反对别人去研究它,这是不足取的。不要用过去和现在的研究情况去诋毁将来的研究,过去和现在研究得不好不能说明将来也研究得不好,按照学科发展的一般规律来说,将来的研究肯定比过去和现在的研究要好。

本人曾参加过数次经济法学研讨会,一个切身的体会或感受就是批判激烈。

人们对经济法的认识经历了艰难而曲折的过程,也是不断试错的过程。对经济法的缺陷和不足,我们当然要正视,但同时也应当认识到,世界上没有什么事物是天生成熟的,都有一个从不成熟到成熟、从不完善到完善的必然历史进程。因此,对经济法来说,需要的不是嫌弃拒斥而是理解宽宏,需要的不是恶意的、破坏性的打击指责而是善意的、建设性的批评指正,需要的不是对抗封锁而是对话交流;相反,只要有所发现、有所进步,就应肯定鼓励,并助其成长完善。经济法如同其他任何一门学科的发展成熟一样,需要人们的理解、热诚、扶持、智慧和汗水。只有这样,经济法学才能长成参天大树,并立于法学之林。当然,我们并不是不要批判,但我们需要的是真正的批判,最起码批判的武器应比批判的对象先进高明,在批判旧事物中能发现新事物,在批判错误的东西时能指出正确的东西。毋庸讳言,长期以来,许多人对经济法学抱有根深蒂固的偏见,在学科的建设中,没有什么比这种固执的偏见更阻碍经济法学科的发展了。传统学科,仅就继受就十分不易,要说发展就更加困难,充其量只能在已继受的基础上进步一点点;而那些新兴学科,处于奠基创建阶段,要解答问题,特别是那些大是大非的问题,必须要有抓住根本并以理服人的理论气魄。学问贵在创新,从这个角度看,研究那些新兴学科同样具有重大意义。

近年来,人们在经济法学研究中不断补充新智识、援引新的方法、转换新的视角,这是一种可喜的新现象。因为经济法学研究因补充新智识而注入源头活水,因援引新的方法而柳暗花明,因转换新的视角而面目一新。但应当指出的是,那些被补充进经济法学中的智识尚未完全被经济法学所消化吸收,那些被援引到经济法学中的方法尚未内化变成经济法学自己的方法,那些被转换的经济法学的视角尚未使经济法学革故鼎新。不难看出,在经济法学研究中,更多的是重复谈论被补充的智识、被援引的方法和被转换的视角,而对它们的经济法学本体化则涉及不够,往往语焉不详,甚至一笔带过。对许多经济法学研究来说,工作完成了,但最主要的任务还没有开始。这些都说明,那些被补充的智识、被援引的方法和被转换的视角与经济法学本体,两者结合不紧、协调不够、整合不好,还没有真正彻底地经济法学化,成为经济法学自己特有的智识、方法和视角。我认为补充新的智识、援引新的方法和转换新的视角是重要的,但更重要的是使它们经济法学本体化。这是经济法科学化的重要方面。有人曾指出,18世纪是宪法的世纪,19世纪是私法的世纪,20世纪以后是经济法的世纪。不少人以为是戏言,但是我认为是预言,究竟如何,我们不妨拭目以待。

参考文献

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[15][古希腊]亚里士多德•政治学[M]•吴寿彭,译•北京:商务印书馆,1981。

[16][英]洛克•政府论(下篇)[M]•叶启芳,瞿菊农,译•北京:商务印书馆,1986。

[17][法]卢梭•社会契约论[M]•何兆武,译•北京:商务印书馆,1981。

[18][法]孟德斯鸠•论法的精神[M]•张雁深,译•北京:商务印书馆,1981。

[19][美]博登海默•法理学———法哲学及其方法[M]•邓正来,姬敬武,译•华夏出版社,1987。

经济学分析法篇8

中图分类号：D922 文献标识码：A

一、房产税之立法目的

2010年9月，财政部曾就进行房产税改革作出公开回答，解释了对个人所有的住房征收房产税的必要性，主要目的包括以下四方面：

（一）有利于调节居民收入和财富分配。

房产税具有充分体现税负能力的特征，是广大纳税人实现“量能纳税”，而且还具有均分土地财富、抑制不劳而获，将利用资源优势和处于垄断地位的纳税人产生的高额利润集中到国家财政手中，使国家财政有更多的资金投入再分配，消除社会贫困，让全体人民都能享受到社会经济发展的成果。

（二）有利于健全地方税收体系。

根据各国对房产税开征的经验，对于那些实行中央与地方分税制的国家，房产税的税收收入基本上归入地方税收体系，构成地方税收的主体税种，成为地方财政收入的主要来源。

（三）促进经济结构调整及土地集约利用。

目前，我国的地方政府财政收入中，土地出让收入占据了相当大的一部分，甚至成为一些地方政府的支柱收入。导致政府财政收入的扭曲，从而影响社会经济结构的转型，造成土地资源利用效率低下。房产税的颁布也正是政府寻求调整经济结构，提高土地利用效率的调控方式。

二、房产税之经济分析

在理解房产税的立法目的之后，我们就可以分析是否房产税能够实现这些目的呢？

（一）控制房价功能。

房产税能否控制房价，关键在于房产税的课征是否能够抑制投机者的投机行为，将住房市场的泡沫挤出。房产市场的每个投机者都为了追求自身利益的最大化，因此，想要抑制房产市场的投机者就可以增加其投机成本，降低其投机收益。

假设甲是一名房产市场的投机者，B（benefit）为投机收益，C（cost）为投机成本。

当B>C时，甲会进行投资；

当B

但这个模型里，没有考虑一个因素，即投资的机会成本。假设机会成本为O（opportunity）。

则有：

当B>C+O时，甲会进行投资；

当B

房产税的征收只会增加C而不会增加O，因为O的大小取决于投资其他行业可以获得的最高收益。近五年，我国房价飞速上涨，投资回报相当惊人。与之相反的是其他投资行业，比如股市狂跌，上证指数从次贷危机前的6000多点，跌落到最低的1600多点。同时，存款利息极低，甚至低于通货膨胀率，存在银行的资金不断的贬值。因此，O无限的趋近于0，在股市和银行存款方面，甚至是负数，即投资房产不仅是投机，更是迫不得己的保值措施。人们不投资房产，资产就会贬值。所以对房产的需求不再是简单的居住需求，而附加了投机需求和保值需求。这必然导致房产泡沫，这种房屋的供给市场已经被扭曲。人们获得资金后的第一选择必然是购买房产。这也是房价居高不下的最终根结，即使自己手中有很多房屋，即使手中的房屋租金很低，也不断的去购买房屋。

在这种情况下，单纯的征收房产税是无法解决房价问题的。因为，即使我们征收很高的房产税，即提高C的值，但O是负数，B仍然大于C和O的和，人们会继续投资房地产。

那么征收房产税能不能抑制房价上涨，解决资源配置，调节收入分配的问题呢？答案是肯定的。但不能只通过简单的征收，还要通过规范的使用征收房产税所获得的税款。

房产税能够实现其立法目的，而这个立法目的的实现必须依靠于税收的使用。上面已提到，征收房产税不能抑制投机人对房产的投资，甚至会让一些人投资房产以寻求保值。这种情况下，购买房屋的需求无法被有效的区分，也无法通过征收房产税来剥离房产泡沫。那我们只能从增加供给的方面来解决房价过高，低收入人群住房难的问题。

假设房产税征收后，用于廉租房的建设。加大房屋供给，这样可以有效的解决人们住房难的问题。同时由于供给加大，房价不再上涨，在一定程度上还会降低，因为人们会权衡购房和廉租房之间的成本与收益，当投机者和保值者发现，没有需求的情况下，房价自然会下降。

（二）调整居民收入和财富分配。

由上面的分析，我们可以知道房产税的征收可以从供给上解决住房难的问题。于此同时，我们还解决了贫富差距过大，财富分配不均的问题。因为，房产税的征收对象是房产，可能针对的是流通环节，或者是保有环节。不论是哪个环节，房产都代表着大量的社会财富。对房产征税，然后用税款建设廉租房。通过财富的转移，以追求社会财富分配更加公平，防止通过房产不劳而获，鼓励通过劳动获得报酬。

三、结论

从上面的分析中我们可以知道，房产税要实现其立法目的，关键在于能否规范房产税的税款开支。当前阶段，更好的选择是将房产税的使用限定于廉租房的建设、运营和管理上。因为房产税的征收环节在降低房价上的作用是有限的，必须配置以相应的开支规范才能从供给的环节上解决贫富差距，低收入人群的生活保障问题。这样有利于我国税收体系的改革，国家不仅需要依法收税，还应依法开支，做到征税与开支透明。从而实现用纳税人的钱办纳税人的事，改变现行的税收和财政信息的不透明性。

（作者：中国政法大学法学院2011级法律与经济专业研究生）

经济学分析法篇9

民族经济法学是以民族经济法律现象及其发展规律作为研究对象的一门交叉学科。它具有二重学科属性，一方面，它属于民族学的范畴，进一步讲，它是民族法学的重要组成部分。另一方面，它属于法学的范畴，是从属于经济法学的一个学科分支。从学科渊源上看，它是民族学、法学和经济学三门学科历史发展的结果，是三者的综合与分化。同时，作为一门独立的学科，民族经济法学有其基本的研究方法，即经济分析的方法。

一、经济分析的必要性

研究方法是学科水平的标志。巴甫洛夫认为，科学是随着研究法所获得的成就而前进的，研究法每前进一步，我们就更提高一步，随之在我们面前也就开拓了一个充满某种新鲜事物的更辽阔的远景①。将经济分析的方法引入民族经济法的研究可能会招致两方面的诘难：一是认为这种“不伦不类”会混淆学科之间的界限，甚至会造成某种“领地”的混乱。我以为，经济分析作为一种研究方法，虽来自经济学，但是，它能够较好地将法学的实证方法和规范分析方法连接起来，从而达到法学研究方法的更新。何况，学科联系日益紧密的今天，“给学术领域划分界限的任何企图，都是注定要失败的……有些东西对我们来说似乎是我们小社区牢不可分的一部分，但它昨日可能曾是一块格格不入的飞地，而明日它也许会作为一门独立的学科与我们分离，企图划定自己的界限了”②。另一种诘难也许来自那些崇尚正义价值的法学家。他们认为经济分析方法的应用将导致对法的正义价值的削弱。笔者认为将正义与效率对立起来的观念是不可取的。事实上，任何法都包含着正义和效率，只不过这种正义和效率都是有限度的。经济分析方法的必要性体现在以下两方面：

（一） 历史必然性。把法作为一种经济现象来分析，解析法律现象的社会经济根源，有着悠久的历史渊源。自然法学派的代表人物之一孟德斯鸠研究了法的精神和古罗马民族兴衰的原因，揭示了法律现象的经济逻辑：“法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗习惯相适应 ”①。德国著名法学家历史法学派代表萨维尼认为，法并不是立法者创造的，而是民族精神和民族意识的体现。他认为法律的存在同民族的存在和民族的特征是有机联系在一起的。在人类历史的早期阶段，法律就已经具有了某个民族所固有的特征……它们不过是自然地、不可分割地联系在一起的某个民族所独有的才能和取向，它们只是特定属性的表象。②历史法学派代表英国的梅因教授运用历史的、对比的研究方法，考察了法律的发展史。他对雅利安的民族的各个不同支系，尤其是罗马人、英国人、爱尔兰人、斯拉夫人以及印度人的古代法律制度进行了比较研究，较为系统地分析了这些民族法律制度中的诸多经济因子：财产、契约、遗嘱，并提出了与之相对应的法律范畴：所有权、债、和继承权，从而形成了一系列贯穿着这些特定民族的带有普遍意义的经济法律范畴：财产—— 所有权，契约——债，遗嘱——继承权③。功利主义法学派的代表人物边沁的思想大概是法律的经济分析的最早萌芽。边沁认为：人类的规律就是“避苦求乐”，正是它支配着人的行为，是人生的目的。无论是从人性还是从自然出发来看，减轻痛苦并增加快乐的行为在道德上是善良的，在政治上是优越的，在法律上是有权利的（正义的④）。在他看来，增进人类幸福的办法，应从立法开始。在论述法律的经济逻辑时，边沁认为，财产和法律是同生共死的，法律产生以前是没有财产的，而一旦消灭了法律，财产也不会存在⑤。边沁的法律思想，直接被后世的学者所继承。

以上法学家对法律这一现象的研究均以某一特定民族作为对象。孟德斯鸠重点研究了罗马民族的兴衰，萨维尼的重点在德意志民族，梅因则全面考察雅利安民族的各个支系，边沁则以英吉利、法兰西、意大利及俄罗斯民族为嚆矢。他们研究的共同点在于：以法律现象为研究对象，研究特定民族主体法律的经济因素和民族因子。不管他们的研究结论如何，都是民族经济法经济分析的历史开创者。

真正开创民族经济法律经济分析先河的是亚当．斯密和马克思。亚当．斯密首次将经济分析的方法应用于法律领域，以此来研究自然法学的经济理性。马克思创立的历史唯物论和政治经济学不仅分析了法律这一上层建筑的经济基础，而且以资本主义为例，剖析了其经济基础的全貌并将古典经济分析所遗漏的相关法律因素如产权⑥、制度、国家和意识形态统统包括进去，进而指出了资本主义国家形式的本质在于便于资产阶级攫取最高额利润，三权分立的本质在于

便于各种资本家分享平均资本收益，资本主义法律体系的本质是资本阶级私有财产权的体现等

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[法]孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》（上册），商务印书馆，1963年版，第7页。

参见[美] E·博登海默著，邓正来译：《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，1999年版，第89页。

参见[英]梅因著，沈景一译：《古代法》，商务印书馆，1959年版第6—9章中有关民事法律思想的表述。

笔者注：法律上的权利是该法所持的正义的体现，当然是有限度的，是相对的。

参见张宏生主编：《西方法律思想史》。北京大学出版社，1983年版，第352页。

在《资本论》和《马克思恩格斯全集》中被译为“财产权”。

结论。亚当．斯密和马克思与孟德斯鸠、萨维尼、梅因、边沁等人一样，考察的是欧洲国家和民族的经济法律制度，他们在批判地吸收前人成果的基础上，提出和论证了自己的理论，使得每一种理论都在前人理论的基础上更进一步，19世纪末20世纪初，在美国兴起了制度经济学派，他们对本国民族经济法律的分析更趋于系统化。其代表人物凡勃伦创造了一套完整的制度经济学体系，重点强调对古典经济学重市场轻制度的批判和修正，建立以研究制度演进过程为基本内容的经济理论。主张从制度上修正资本主义的经济法律结构。该学派的其他人物如康芒斯和米契尔还强调从法律制度发展的角度论述特定国家和民族法律经济发展的关系，并进一步强调法律对经济的作用。上世纪60年代末到70年代初，伴随着跨国公司的涌现以及全世界的企业兼并浪潮，各国为发展本国本民族经济大量立法， 1973年，美国波斯纳教授出版了《法律的经济分析》①一书，将经济分析的视角由经济领域扩大到非经济领域，完成了经济学对法学的全面渗透。就像经济是法学的基本范畴一样，法律已经成为经济学的一个基本范畴，同样，法律、民族、经济是民族经济法学的基本范畴。各学科的相互渗透与接纳以及研究方法的借鉴反映了民族国家政治、经济、法律的复杂关系以及边缘学科产生的必要性，民族经济法学正是克服学术界“占山为王”现象的基本学术力量。

诚然，由于历史与文化的差异，中西方学者所使用的“民族”概念不尽相同。尤其在考证源流时，这种差异往往成为障碍。然而，正是这种差异的存在才使得“此民族”与“彼民族”的共性体现出应有的学术价值，使得理论的借鉴、移植和修正有了立足点、方向和归宿。事实上，从十九世纪中叶开始，随着西方列强对中国的侵略，绵延了数千年的中国古代法律制度最终解体，中国的法制也由此开始了极其艰难的近现代化进程。中国法学研究作为中国法制的有机组成部分也一直致力于研究内容的更新和研究方法的借鉴。因此，把经济分析的方法引入我国民族经济法学研究具有历史必然性。

（二）逻辑一致性。这里所讲的逻辑一致性是指民族、经济与法律三者之间的内在统一性。这种统一性表现在两个层次上。

1、民族是一个社会历史范畴，它总是处于一定的经济形式之中。孟德斯鸠在他的著作《波斯人的书札》、《罗马兴衰原因论》和《法的精神》中，应用了许多民族学的材料。他认为一切社会现象的产生都有它的客观必然性，世界各民族间的一切现象，虽说千差万别，十分别致，但全是自然环境和社会环境的产物，全有规律可循②。这种把民族现象归为一种自然与历史过程的观点，充分展示了民族的社会历史属性。马克思、恩克思在《论犹太人问题》《英国工人的状况》《论波兰》及《共产党宣言》中，系统阐述了马克思主义的民族观。他们论证了资产阶级民族是工业发达基础上，打破自给自足和闭关自守状态之后形成的，提出了解决民族问题的根本途径：“人对人的剥削一消灭，民族对民族的剥削就会随之消灭。民族内部的阶级对立—消失，民族之间的敌对关系就会随之消失。”③在《德意志意识形态》中指出：“各民族之间的

相互关系取决于每一个民族的生产力、分工和内部交往的发展程度”④，这种关系就是马克思

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此书中译本已由中国大百科全书出版社于1997年出版。

参见《民族学理论与方法》，宋蜀华﹑白振声主编。中央民族大学出版社，1998版。第10页。

《马克思恩格斯选集》第1卷（上）《共产党宣言》部分，人民出版社，1972年版，第270页。

《马克思恩格斯选集》第1卷（上）《马克思和恩格斯费尔巴哈唯物主义观点和唯心主义观点的对立》部分，人民出版社，1972年版，第25页。

在其《政治经济学批判》序言中所描述的社会经济结构。之后，马克思创立了其历史唯物主义基本理论，并把社会形态研究与民族共同体的历史演进密切联系，甚至认为“无产阶级首先必须取得政治统治，上升为民族的阶级，把自身组织成为民族，所以它本身暂时还是民族的……”①。随着马克思主义民族理论的进一步发展，当代马克思主义民族理论认为：自古至今，世界上民族虽然千差万别，但各民族的发展都是沿着人类历史发展的共同规律进行的，都是由低级向高级，从一个阶段向另一个阶段前进的；同时，每一个民族在一定时期内，不管这个民族认识与否，客观上都处于一定的历史发展阶段，即属于一定的经济形态之中的 ②。

2、 民族经济与民族法律具有逻辑一致性。

如前所述，马克思的历史唯物论把社会形态的研究置于民族共同体的历史演进之中考察，提出了上层建筑与经济基础一般关系的原理。据此，我认为，任何民族的生产方式以及该民族所 处的国家中的生产方式都制约着有关该民族的法律制度；特定民族的经济关系产生相关的法权关系，这些法律只是表明和记载了该经济关系的要求，并与该民族的生产关系相适应，以该民族的经济发展为基础，并对该经济关系有反作用。由于马克思是从经济对法律的决定作用和法律对经济的反作用两个方面来论证经济与法的关系原理，于是，在理论界和社会主义建设实践中产生了重经济建设轻法制建设的不平衡倾向。建国以来，先是“以阶级斗争为纲”的政治挂帅忽视了经济建设，带来了新中国经济发展长期滞缓之后果，后是“以经济建设为中心”但轻视法制建设，使得经济建设受到影响。为了克服这种不平衡性 ，理论界做了深刻的反思与探索。有学者指出，经济基础与上层建筑之间是一种矛盾的运动，相互决定的关系。不同的是，经济基础的决定作用具有阶段性，而上层建筑的决定作用体现于各个阶段之中。这种关系也近似体现了经济与法的关系③。新制度经济学的理论认为，法律既不是消极被动地反映经济关系，也不是仅从经济关系的外部对经济运行产生作用，它是经济发展的内在要素，对经济运行起着极其重要的作用。显然，我们传统理论认为的“经济决定法律”在新制度经济学理论看来截然相反，如果从对立统一的辩证法看，既重视经济对法律的决定作用，也重视法律对经济的决定作用，“抛开阶级属性和意识形态的偏见，它说明了思想史上对法与经济关系的认识由片面到全面，由外部到内部、由个别到一般的理论深化过程，这符合认识论的逻辑规律。”④这也是我们提出民族经济法经济分析逻辑一致性的基本理论依据，这种逻辑一致性体现在以下两个方面：

⑴、根据马克思主义生产力与生产关系、经济基础与上层建筑关系的原理，民族经济法律的经济分析具有逻辑实质性。由于物质生产方式对生产关系（法权关系）极其附属的法律上层建筑具有决定作用，所以，每一时代每个民族法律的基本使命必须与同时代本民族社会经济发展的主要任务相一致。我国是一个统一的多民族国家，民族经济法律规范不但在单行的民族经济法规中存在，而且也体现在刑法、民法、民族区域自治法、基本经济法律甚至宪法当中。宪法明确规定保护、鼓励和帮助少数民族地区发展经济，民族区域自治法从第25条至底35条都

是关于发展民族经济的法律规定。其它基本法律具有相应规定。在全社会倡导“西部大开发”，发展民族地区经济的今天，必须将各种错综复杂的经济关系和经济规律演变为法律逻辑，使民

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《马克思恩格斯选集》第1卷（上）《共产党宣言》部分。人民出版社。1972年版，第270页。

参见宋蜀华﹑白振声主编《民族学理论与方法》。中央民族大学出版社，1998版，第87页

胡泰来《经济与法之学——经济法学科内涵另释》载《政法论丛》1999年第5期第22页。

周林彬：《法律经济学论纲》，北京大学出版社，1998年版，第12页。

族经济法治贯穿于民族经济发展的全过程并与民族经济立法、执法、司法、守法等法律实践环节相适应。在我国这样一个多民族长期受封建专制影响、目前 仍 奉行“政策主导”的国度，强调民族经济法与统一的多民族国家的国情相一致、与建立统一的社会主义市场经济的目标相一致、与国家的民族经济政策相一致具有十分重要意义，这也是我国当前物质生产方式制约性的必然要求。

⑵、从新制度经济学“法律决定论”的角度看， 民族经济法的经济分析具有逻辑的应然性。这种应然性是指，民族经济法的不同层次的立法者的立法行为应当在符合《立法法》的实体 规定和程序规定的前提下，只能从同时代本民族的社会经济发展的主题中领悟立法的价值取向，确定法律制度的内容和结构。这些法律规范作为本民族社会经济发展的内在变量，直接影响着本民族社会经济运行的成本效益的高低。这就提出了一个民族经济法“应该是什么”的问题。在基本理论层面上，需要一批懂得民族学、经济学和法学的复合型学者对当前民族经济法的实然性进行彻底的反思与修正，使得民族经济法获得“先入为主”的地位，为发展民族地区的经济保驾护航。当前，国内已有学者提出西部大开发应当以法律为主导的观点，在我国这样一个民商法和市场经济法律制度很不发达的国家，解析法律的经济逻辑对法律学科建设本身来讲意义也非同寻常，更不用说法律对经济运动过程和结果的决定性作用。在经济全球化和民族经济日趋国际化的今天，西方发达国家基本上认可了法律作为经济的内生变量的角色并加以重视。早在1981年，美国就通过了12291号总统令，要求所有新制定的政府规章都要符合成本——收益分析的标准①。显然，民族经济法作为一种法律资源，其经济逻辑是不言而喻的。在民族地区经济的发展过程中，如何处理国家与民族地区以及民族地区之间、民族地区与非民族地区之间的经济关系，实际上是一个权利义务的选择和效益化设计问题。立法者只有正确地评估法律供求，合理地设计权利义务关系，建立预防冲突和消解矛盾的法律机制，才能保证民族经济法的实现。

由是观之，“经济决定论”反映了它是对民族经济法律经验分析基础上形成的，解决了民族经济法实然性的问题。而“法律决定论”则反映出它是对经济价值分析基础上形成的，解决了应然性的问题。二者的结合与相互平衡将标榜一种中立的价值观，使民族经济法的经济分析能够对实际的法律运作和经济发展提供可选择的优化方案，从而印证了从具体到抽象和从抽象到具体两种路径相结合的研究方法的逻辑一致性，也使得对民族经济法的认识上升到了一个新的统一的高度。

二、经济分析方法的可能性

把经济分析的方法从经济领域引入非经济领域尤其是法律领域，在法学研究上具有革命性。而把它引入对民族经济法的研究虽是笔者的一个尝试，但这种可能性是显然的。对于可能性问题的解决，将有利于从理论和实践结合的高度来增强理论研究成果的实践能力。民族经济法的下述特点将构成其经济分析可能性的基础。

（一）民族经济法调整对象的经济性。

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参见[美]理查德·A·波斯纳著，蒋康兆译：《法律的经济分析》，中国大百科出版社，1997年，第11页。

马克思主义认为法不是在创造经济关系，而是翻译和描述经济关系。民族经济法作为适用于经济领域的经济法下属的一个独立的次级法律部门，有着自己特定的调整对象，即市场经济条件下民族地区经济运行过程中所发生的经济关系，具体地讲包括：民族地区企业的组织管理关系，民族市场管理关系，民族经济宏观调控关系以及民族社会保障关系。以上四种关系归结到一点，是一个关于民族经济管理问题（当然也有民族经济协作关系的因素）。这些关系的显著特点在于经济性，即每一种关系的客体（如人力、资金、政策等）都是一种资源，需要相关管理机制，调控机制和保障机制，以实现资源的优化配置、效率的最高化、成本的最低化、收益的最大化以及社会福利与个人福利的最佳平衡。实际上，从当前经济法理论研究的情况看，经济法打通了经济学与法学之间长期存在的壁垒，经济法的一些基本范畴也分别来自于经济学和法学（如效率与公平最具代表性）。尤其是近些年随着人们对经济实践和法律实践的等量齐观式的双重关注，经济学实现了向法学的全面渗透，以至于人们形象地认为经济法是“三分法律，七分经济”构成。这正是经济法经济性的显著标志，而民族经济法作为经济法的子系统，其经济性当然是显而易见的。

（二）民族经济法两个世界观的统一。

无论是古代自然法学派，先验唯心主义法学派、历史法学派、功利主义法学派、还是马克思主义法学派、以及当代西方的社会法学派和法律现实主义派别，基本都涉及到了对法的价值取向的选择。也就是对法的公平理性和工具理性的认识。法史的发展表明，简单地将二者对立起来的做法必将把法律引入死胡同。当代西方法学界基本上把法的价值概括为：自由、安全和平等。自由感鼓励人们去从事那些能够自我发展并促进个人幸福的活动，对安全的追求促使人们寻求公共保护，以抵制他人的非法侵害。对平等的追求则促使人们依据一定的公平标准与一切有悖于公平的行为抗争①。自由、安全与平等不但包含了人身的自由、安全与平等，也包含了人们赖以生存和发展的财产的自由、安全与平等，这恰是公平与经济两种世界观的题中之意。民族经济法同样有两种世界观：公平的世界观与经济的世界观。由于我国的民族地区地处边陲，生产力发展水平低下，与内地经济上存在一定差距，为了缩小和消除这种差距，落实民族地区的公平发展权，国家通过各层次的民族经济立法体系加强民族经济立法，使民族经济的发展在法制的轨道上进行。可以说，民族经济法正是担负着发展民族经济，实现各民族经济平等的责任，这也是民族经济法公平世界观的体现。另一方面，我国多年来倡导的改革开放和建立社会主义市场经济，指出“一切以经济建设为中心”，体现了经济建设的重要性。我国的经济法以社会为本位， 强调“效益优先，兼顾公平”的价值取向。正是在这种价值观的指导下，改革开放二十年来才出现了把政策和法律作为资源优先向东部和沿海地区配置的“不公平”现象，从而导致了东、西部经济社会差距的进一步扩大。西部大开发战略的提出是基于西部地区也需要发展经济这样一个客观要求。而从法制意义上讲，民族经济法正是从民族经济发展的客观要求出发，使民族法律和政策作为一种资源配置给民族地区，以弥补以往的配置失衡缺陷，达到法律配置的公平，最终实现民族地区的社会经济的全面发展，正是从这个意义上说，民族经济法的公平世界观和经济世界观是统一的。因此，用效益原理即成本效益的经济分析的规律来反思和重构我国的民族经济法具有重要意义。

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参见[美]E·博登海默著、 邓正来译：《法理学法律哲学与法律方法》。中国政法大学出版社，1999年版，105—108页。

（三）民族经济法律规范的相对稀缺性。

我国民族经济法律规范的相当稀缺性主要表现在：第一、没有专门的民族经济法典。专门的民族经济法典是调整民族经济关系的基本法律，它应当对民族经济关系中的基本问题作出明确的法律规定，诸如民族经济法的基本原则，民族经济法律关系，民族经济法律责任等。当然，有的学者认为，从全国经济和民族地区经济角度上看，国家很难对全国的经济问题制定一个经济法典，同样也很难制定一个民族经济法典①。在笔者看来，制定统一的经济法典有困难的原因在于我国是一个多民族国家，而且民族地区与非民族地区的生产方式存在较大差异，诚然在法制上不能搞“一刀切“。然而，正是这种差异的存在才使得我们制定专门的民族经济法典成为需要。当前，伴随着西部大开发战略的实施，西部地区的法制环境越来越成为制约因素。为此，法学界要求制定《西部开发法》的呼声日益高涨，并有一些理论研究成果问世。这些成果完全可以作为制定民族经济法典的借鉴和原材料。第二、我国的民族经济法规范过于笼统、简单，缺乏可操作性，有些法律条文孤立无援，无法形成严密的法律规范。宪法序言规定：“国家尽一切努力促进全国民族共同繁荣”。第4条规定：“国家根据少数民族的特点和需要，帮助个少数民族地区加速经济和文化的发展”。第122条规定：“国家从财政、物资、技术等方面帮助各少数民族加速发展经济建设和文化建设事业”。民族区域自治法第25条至第35条基本上也是相关的一些笼统性规定。如第26条规定：“民族自治地方的自治机关在坚持社会主义原则的前提下，根据法律规定和本地方经济发展的特点，合理调整生产关系和经济结构，努力发展社会主义市场经济。”这样的规定在其它基本法中也很多。我们知道，民族经济法作为一个法律部门，是由相关的法律规范的总和构成的。法律规范有其特定的逻辑结构：假定、处理和制裁。假定是把规范同实际状况联系起来的部分，它指出在什么情况下这一规定生效；处理是行为规则本身，指权利义务的安排；制裁是指对违反这一规则所采取的国家强制措施。上述法律规定不但从条文本身来讲不构成法律规范，而且在其他规范性法律文件中也找不到其缺失的要件。由此看来，从部门法意义上考察民族经济法，它的供应是相对稀少的。第三、从民族经济法效力等级上看，我国的民族经济法的效力较低。这主要是由于民族地区的经济发展水平低，经济关系相对简单，国家在制定统一的基本经济法律时，往往赋予民族地区一定的变通适用权，或由民族地区另外立法，制定实施细则。这种委任立法是一种从实际出发的务实做法，但却导致了民族经济法的低效力等级低以及地方立法中所体现出来的民族本位主义，地方保护主义，和无法可依、有法不依等法制混乱现象的泛滥。

由此看来，在我国，民族经济法的供给相对于丰富多彩的民族经济关系来讲，具有稀缺性。为了实现对这种法律资源有效、合理、高效的配置，经济分析是一个基本的方法。

三、经济分析的基本方法

（一）成本效益分析法。民族经济法是一种稀缺性的法律资源，它以调整民族经济关系为己任并且带有强烈的经济性。在民族经济实践中，不但存在着资本市场、人力市场和技术市场，

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参见吴宗金：《民族法制的理论与实践》，中国民主法制出版社，1998年版，第227页。

而且存在着作为民族经济发展内在变量的民族经济法的市场——民族经济法市场。在这个市场上，民族经济法律关系的主体（包括国家、地方、政府、民族经济组织及其它单位）都作为自身利益的最忠实代表选择使用相关的民族经济法律，并尽可能地选择效益最大化和成本最小化的交易路径。因此，成本——效益分析法成为民族经济法经济分析的基本方法。由于效益总是由经济效益和非经济效益两部分构成的，因而成本——效益分析法将不可避免地分解为成本——收益分析法和成本——效果分析法。前者属于市场经济的基本方法，通过对净收益的计算来进行分析。即净收益等于总收益减去总成本。该收益并非民族经济法实际的生产所得，但是，它预防了损失的进一步扩大，并将失衡的经济关系恢复原位，实现了民族经济关系中经济权利和经济义务的双向平衡。诚然，对民族经济法律效益的评价除了净收益的分析之外，还应当考虑机会成本的大小。民族经济法的选择性规范的存在以及民族经济法律关系主体超越法律界限的选择表明在不可兼得的条件制约下，选择任何一种行为都意味着不可能选择另一行为，亦即以另一行为作为机会成本的，所以主体往往选择直观看来效益最大的行为以求得利益的获取。成本——效果分析法因其不可量化显得难以操作，因此并未作为民族经济法经济分析的主要方法。但是，非经济效益不但可以在经济效益上反映出来，而且还有诸多的现实表现。如果由于民族经济法的实施而使得民族地区经济滑坡，那势必会引起民族地区秩序、安全、公平等价值的扭曲，这当然是一种反面效果，应当从立法、执法、司法、守法等法律实践的某一个环节上找出原因，解决问题。如果由于民族经济法的实施使得民族地区经济繁荣、社会稳定、人民安居乐业，那么它的经济效益和非经济效益都得到体现。如果经济发展了，却带来了社会道德沦丧、环境污染、资源破坏，那就说明机会成本太大或者民族经济法制不健全，需要进行彻底的反省。

经济学分析法篇10

关键词：民族经济法 经济分析 研究方法 必要性 可能性

民族经济法学是以民族经济法律现象及其发展规律作为研究对象的一门交叉学科。它具有二重学科属性，一方面，它属于民族学的范畴，进一步讲，它是民族法学的重要组成部分。另一方面，它属于法学的范畴，是从属于经济法学的一个学科分支。从学科渊源上看，它是民族学、法学和经济学三门学科历史发展的结果，是三者的综合与分化。同时，作为一门独立的学科，民族经济法学有其基本的研究方法，即经济分析的方法。

一、经济分析的必要性

研究方法是学科水平的标志。巴甫洛夫认为，科学是随着研究法所获得的成就而前进的，研究法每前进一步，我们就更提高一步，随之在我们面前也就开拓了一个充满某种新鲜事物的更辽阔的远景①。将经济分析的方法引入民族经济法的研究可能会招致两方面的诘难：一是认为这种“不伦不类”会混淆学科之间的界限，甚至会造成某种“领地”的混乱。我以为，经济分析作为一种研究方法，虽来自经济学，但是，它能够较好地将法学的实证方法和规范分析方法连接起来，从而达到法学研究方法的更新。何况，学科联系日益紧密的今天，“给学术领域划分界限的任何企图，都是注定要失败的……有些东西对我们来说似乎是我们小社区牢不可分的一部分，但它昨日可能曾是一块格格不入的飞地，而明日它也许会作为一门独立的学科与我们分离，企图划定自己的界限了”②。另一种诘难也许来自那些崇尚正义价值的法学家。他们认为经济分析方法的应用将导致对法的正义价值的削弱。笔者认为将正义与效率对立起来的观念是不可取的。事实上，任何法都包含着正义和效率，只不过这种正义和效率都是有限度的。经济分析方法的必要性体现在以下两方面：

（一） 历史必然性。把法作为一种经济现象来分析，解析法律现象的社会经济根源，有着悠久的历史渊源。自然法学派的代表人物之一孟德斯鸠研究了法的精神和古罗马民族兴衰的原因，揭示了法律现象的经济逻辑：“法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗习惯相适应 ”①。德国著名法学家历史法学派代表萨维尼认为，法并不是立法者创造的，而是民族精神和民族意识的体现。他认为法律的存在同民族的存在和民族的特征是有机联系在一起的。在人类历史的早期阶段，法律就已经具有了某个民族所固有的特征……它们不过是自然地、不可分割地联系在一起的某个民族所独有的才能和取向，它们只是特定属性的表象。②历史法学派代表英国的梅因教授运用历史的、对比的研究方法，考察了法律的发展史。他对雅利安的民族的各个不同支系，尤其是罗马人、英国人、爱尔兰人、斯拉夫人以及印度人的古代法律制度进行了比较研究，较为系统地分析了这些民族法律制度中的诸多经济因子：财产、契约、遗嘱，并提出了与之相对应的法律范畴：所有权、债、和继承权，从而形成了一系列贯穿着这些特定民族的带有普遍意义的经济法律范畴：财产—— 所有权，契约——债，遗嘱——继承权③。功利主义法学派的代表人物边沁的思想大概是法律的经济分析的最早萌芽。边沁认为：人类的规律就是“避苦求乐”，正是它支配着人的行为，是人生的目的。无论是从人性还是从自然出发来看，减轻痛苦并增加快乐的行为在道德上是善良的，在政治上是优越的，在法律上是有权利的（正义的④）。在他看来，增进人类幸福的办法，应从立法开始。在论述法律的经济逻辑时，边沁认为，财产和法律是同生共死的，法律产生以前是没有财产的，而一旦消灭了法律，财产也不会存在⑤。边沁的法律思想，直接被后世的学者所继承。

以上法学家对法律这一现象的研究均以某一特定民族作为对象。孟德斯鸠重点研究了罗马民族的兴衰，萨维尼的重点在德意志民族，梅因则全面考察雅利安民族的各个支系，边沁则以英吉利、法兰西、意大利及俄罗斯民族为嚆矢。他们研究的共同点在于：以法律现象为研究对象，研究特定民族主体法律的经济因素和民族因子。不管他们的研究结论如何，都是民族经济法经济分析的历史开创者。

真正开创民族经济法律经济分析先河的是亚当．斯密和马克思。亚当．斯密首次将经济分析的方法应用于法律领域，以此来研究自然法学的经济理性。马克思创立的历史唯物论和政治经济学不仅分析了法律这一上层建筑的经济基础，而且以资本主义为例，剖析了其经济基础的全貌并将古典经济分析所遗漏的相关法律因素如产权⑥、制度、国家和意识形态统统包括进去，进而指出了资本主义国家形式的本质在于便于资产阶级攫取最高额利润，三权分立的本质在于

便于各种资本家分享平均资本收益，资本主义法律体系的本质是资本阶级私有财产权的体现等

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[法]孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》（上册），商务印书馆，1963年版，第7页。

参见[美] E·博登海默著，邓正来译：《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，1999年版，第89页。

参见[英]梅因著，沈景一译：《古代法》，商务印书馆，1959年版第6—9章中有关民事法律思想的表述。

笔者注：法律上的权利是该法所持的正义的体现，当然是有限度的，是相对的。

参见张宏生主编：《西方法律思想史》。北京大学出版社，1983年版，第352页。

在《资本论》和《马克思恩格斯全集》中被译为“财产权”。

结论。亚当．斯密和马克思与孟德斯鸠、萨维尼、梅因、边沁等人一样，考察的是欧洲国家和民族的经济法律制度，他们在批判地吸收前人成果的基础上，提出和论证了自己的理论，使得每一种理论都在前人理论的基础上更进一步，19世纪末20世纪初，在美国兴起了制度经济学派，他们对本国民族经济法律的分析更趋于系统化。其代表人物凡勃伦创造了一套完整的制度经济学体系，重点强调对古典经济学重市场轻制度的批判和修正，建立以研究制度演进过程为基本内容的经济理论。主张从制度上修正资本主义的经济法律结构。该学派的其他人物如康芒斯和米契尔还强调从法律制度发展的角度论述特定国家和民族法律经济发展的关系，并进一步强调法律对经济的作用。上世纪60年代末到70年代初，伴随着跨国公司的涌现以及全世界的企业兼并浪潮，各国为发展本国本民族经济大量立法， 1973年，美国波斯纳教授出版了《法律的经济分析》①一书，将经济分析的视角由经济领域扩大到非经济领域，完成了经济学对法学的全面渗透。就像经济是法学的基本范畴一样，法律已经成为经济学的一个基本范畴，同样，法律、民族、经济是民族经济法学的基本范畴。各学科的相互渗透与接纳以及研究方法的借鉴反映了民族国家政治、经济、法律的复杂关系以及边缘学科产生的必要性，民族经济法学正是克服学术界“占山为王”现象的基本学术力量。

诚然，由于历史与文化的差异，中西方学者所使用的“民族”概念不尽相同。尤其在考证源流时，这种差异往往成为障碍。然而，正是这种差异的存在才使得“此民族”与“彼民族”的共性体现出应有的学术价值，使得理论的借鉴、移植和修正有了立足点、方向和归宿。事实上，从十九世纪中叶开始，随着西方列强对中国的侵略，绵延了数千年的中国古代法律制度最终解体，中国的法制也由此开始了极其艰难的近现代化进程。中国法学研究作为中国法制的有机组成部分也一直致力于研究内容的更新和研究方法的借鉴。因此，把经济分析的方法引入我国民族经济法学研究具有历史必然性。

（二）逻辑一致性。这里所讲的逻辑一致性是指民族、经济与法律三者之间的内在统一性。这种统一性表现在两个层次上。

1、民族是一个社会历史范畴，它总是处于一定的经济形式之中。孟德斯鸠在他的著作《波斯人的书札》、《罗马兴衰原因论》和《法的精神》中，应用了许多民族学的材料。他认为一切社会现象的产生都有它的客观必然性，世界各民族间的一切现象，虽说千差万别，十分别致，但全是自然环境和社会环境的产物，全有规律可循②。这种把民族现象归为一种自然与历史过程的观点，充分展示了民族的社会历史属性。马克思、恩克思在《论犹太人问题》《英国工人的状况》《论波兰》及《共产党宣言》中，系统阐述了马克思主义的民族观。他们论证了资产阶级民族是工业发达基础上，打破自给自足和闭关自守状态之后形成的，提出了解决民族问题的根本途径：“人对人的剥削一消灭，民族对民族的剥削就会随之消灭。民族内部的阶级对立—消失，民族之间的敌对关系就会随之消失。”③在《德意志意识形态》中指出：“各民族之间的

相互关系取决于每一个民族的生产力、分工和内部交往的发展程度”④，这种关系就是马克思

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此书中译本已由中国大百科全书出版社于1997年出版。

参见《民族学理论与方法》，宋蜀华﹑白振声主编。中央民族大学出版社，1998版。第10页。

《马克思恩格斯选集》第1卷（上）《共产党宣言》部分，人民出版社，1972年版，第270页。

《马克思恩格斯选集》第1卷（上）《马克思和恩格斯费尔巴哈唯物主义观点和唯心主义观点的对立》部分，人民出版社，1972年版，第25页。

在其《政治经济学批判》序言中所描述的社会经济结构。之后，马克思创立了其历史唯物主义基本理论，并把社会形态研究与民族共同体的历史演进密切联系，甚至认为“无产阶级首先必须取得政治统治，上升为民族的阶级，把自身组织成为民族，所以它本身暂时还是民族的……”①。随着马克思主义民族理论的进一步发展，当代马克思主义民族理论认为：自古至今，世界上民族虽然千差万别，但各民族的发展都是沿着人类历史发展的共同规律进行的，都是由低级向高级，从一个阶段向另一个阶段前进的；同时，每一个民族在一定时期内，不管这个民族认识与否，客观上都处于一定的历史发展阶段，即属于一定的经济形态之中的 ②。

2、 民族经济与民族法律具有逻辑一致性。

如前所述，马克思的历史唯物论把社会形态的研究置于民族共同体的历史演进之中考察，提出了上层建筑与经济基础一般关系的原理。据此，我认为，任何民族的生产方式以及该民族所 处的国家中的生产方式都制约着有关该民族的法律制度；特定民族的经济关系产生相关的法权关系，这些法律只是表明和记载了该经济关系的要求，并与该民族的生产关系相适应，以该民族的经济发展为基础，并对该经济关系有反作用。由于马克思是从经济对法律的决定作用和法律对经济的反作用两个方面来论证经济与法的关系原理，于是，在理论界和社会主义建设实践中产生了重经济建设轻法制建设的不平衡倾向。建国以来，先是“以阶级斗争为纲”的政治挂帅忽视了经济建设，带来了新中国经济发展长期滞缓之后果，后是“以经济建设为中心”但轻视法制建设，使得经济建设受到影响。为了克服这种不平衡性 ，理论界做了深刻的反思与探索。有学者指出，经济基础与上层建筑之间是一种矛盾的运动，相互决定的关系。不同的是，经济基础的决定作用具有阶段性，而上层建筑的决定作用体现于各个阶段之中。这种关系也近似体现了经济与法的关系③。新制度经济学的理论认为，法律既不是消极被动地反映经济关系，也不是仅从经济关系的外部对经济运行产生作用，它是经济发展的内在要素，对经济运行起着极其重要的作用。显然，我们传统理论认为的“经济决定法律”在新制度经济学理论看来截然相反，如果从对立统一的辩证法看，既重视经济对法律的决定作用，也重视法律对经济的决定作用，“抛开阶级属性和意识形态的偏见，它说明了思想史上对法与经济关系的认识由片面到全面，由外部到内部、由个别到一般的理论深化过程，这符合认识论的逻辑规律。”④这也是我们提出民族经济法经济分析逻辑一致性的基本理论依据，这种逻辑一致性体现在以下两个方面：

⑴、根据马克思主义生产力与生产关系、经济基础与上层建筑关系的原理，民族经济法律的经济分析具有逻辑实质性。由于物质生产方式对生产关系（法权关系）极其附属的法律上层建筑具有决定作用，所以，每一时代每个民族法律的基本使命必须与同时代本民族社会经济发展的主要任务相一致。我国是一个统一的多民族国家，民族经济法律规范不但在单行的民族经济法规中存在，而且也体现在刑法、民法、民族区域自治法、基本经济法律甚至宪法当中。宪法明确规定保护、鼓励和帮助少数民族地区发展经济，民族区域自治法从第25条至底35条都

是关于发展民族经济的法律规定。其它基本法律具有相应规定。在全社会倡导“西部大开发”，发展民族地区经济的今天，必须将各种错综复杂的经济关系和经济规律演变为法律逻辑，使民

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《马克思恩格斯选集》第1卷（上）《共产党宣言》部分。人民出版社。1972年版，第270页。

参见宋蜀华﹑白振声主编《民族学理论与方法》。中央民族大学出版社，1998版，第87页

胡泰来《经济与法之学——经济法学科内涵另释》载《政法论丛》1999年第5期第22页。

周林彬：《法律经济学论纲》，北京大学出版社，1998年版，第12页。

族经济法治贯穿于民族经济发展的全过程并与民族经济立法、执法、司法、守法等法律实践环节相适应。在我国这样一个多民族长期受封建专制影响、目前 仍 奉行“政策主导”的国度，强调民族经济法与统一的多民族国家的国情相一致、与建立统一的社会主义市场经济的目标相一致、与国家的民族经济政策相一致具有十分重要意义，这也是我国当前物质生产方式制约性的必然要求。

⑵、从新制度经济学“法律决定论”的角度看， 民族经济法的经济分析具有逻辑的应然性。这种应然性是指，民族经济法的不同层次的立法者的立法行为应当在符合《立法法》的实体 规定和程序规定的前提下，只能从同时代本民族的社会经济发展的主题中领悟立法的价值取向，确定法律制度的内容和结构。这些法律规范作为本民族社会经济发展的内在变量，直接影响着本民族社会经济运行的成本效益的高低。这就提出了一个民族经济法“应该是什么”的问题。在基本理论层面上，需要一批懂得民族学、经济学和法学的复合型学者对当前民族经济法的实然性进行彻底的反思与修正，使得民族经济法获得“先入为主”的地位，为发展民族地区的经济保驾护航。当前，国内已有学者提出西部大开发应当以法律为主导的观点，在我国这样一个民商法和市场经济法律制度很不发达的国家，解析法律的经济逻辑对法律学科建设本身来讲意义也非同寻常，更不用说法律对经济运动过程和结果的决定性作用。在经济全球化和民族经济日趋国际化的今天，西方发达国家基本上认可了法律作为经济的内生变量的角色并加以重视。早在1981年，美国就通过了12291号总统令，要求所有新制定的政府规章都要符合成本——收益分析的标准①。显然，民族经济法作为一种法律资源，其经济逻辑是不言而喻的。在民族地区经济的发展过程中，如何处理国家与民族地区以及民族地区之间、民族地区与非民族地区之间的经济关系，实际上是一个权利义务的选择和效益化设计问题。立法者只有正确地评估法律供求，合理地设计权利义务关系，建立预防冲突和消解矛盾的法律机制，才能保证民族经济法的实现。

由是观之，“经济决定论”反映了它是对民族经济法律经验分析基础上形成的，解决了民族经济法实然性的问题。而“法律决定论”则反映出它是对经济价值分析基础上形成的，解决了应然性的问题。二者的结合与相互平衡将标榜一种中立的价值观，使民族经济法的经济分析能够对实际的法律运作和经济发展提供可选择的优化方案，从而印证了从具体到抽象和从抽象到具体两种路径相结合的研究方法的逻辑一致性，也使得对民族经济法的认识上升到了一个新的统一的高度。

二、经济分析方法的可能性

把经济分析的方法从经济领域引入非经济领域尤其是法律领域，在法学研究上具有革命性。而把它引入对民族经济法的研究虽是笔者的一个尝试，但这种可能性是显然的。对于可能性问题的解决，将有利于从理论和实践结合的高度来增强理论研究成果的实践能力。民族经济法的下述特点将构成其经济分析可能性的基础。

（一）民族经济法调整对象的经济性。

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参见[美]理查德·A·波斯纳著，蒋康兆译：《法律的经济分析》，中国大百科出版社，1997年，第11页。

马克思主义认为法不是在创造经济关系，而是翻译和描述经济关系。民族经济法作为适用于经济领域的经济法下属的一个独立的次级法律部门，有着自己特定的调整对象，即市场经济条件下民族地区经济运行过程中所发生的经济关系，具体地讲包括：民族地区企业的组织管理关系，民族市场管理关系，民族经济宏观调控关系以及民族社会保障关系。以上四种关系归结到一点，是一个关于民族经济管理问题（当然也有民族经济协作关系的因素）。这些关系的显著特点在于经济性，即每一种关系的客体（如人力、资金、政策等）都是一种资源，需要相关管理机制，调控机制和保障机制，以实现资源的优化配置、效率的最高化、成本的最低化、收益的最大化以及社会福利与个人福利的最佳平衡。实际上，从当前经济法理论研究的情况看，经济法打通了经济学与法学之间长期存在的壁垒，经济法的一些基本范畴也分别来自于经济学和法学（如效率与公平最具代表性）。尤其是近些年随着人们对经济实践和法律实践的等量齐观式的双重关注，经济学实现了向法学的全面渗透，以至于人们形象地认为经济法是“三分法律，七分经济”构成。这正是经济法经济性的显著标志，而民族经济法作为经济法的子系统，其经济性当然是显而易见的。

（二）民族经济法两个世界观的统一。

无论是古代自然法学派，先验唯心主义法学派、历史法学派、功利主义法学派、还是马克思主义法学派、以及当代西方的社会法学派和法律现实主义派别，基本都涉及到了对法的价值取向的选择。也就是对法的公平理性和工具理性的认识。法史的发展表明，简单地将二者对立起来的做法必将把法律引入死胡同。当代西方法学界基本上把法的价值概括为：自由、安全和平等。自由感鼓励人们去从事那些能够自我发展并促进个人幸福的活动，对安全的追求促使人们寻求公共保护，以抵制他人的非法侵害。对平等的追求则促使人们依据一定的公平标准与一切有悖于公平的行为抗争①。自由、安全与平等不但包含了人身的自由、安全与平等，也包含了人们赖以生存和发展的财产的自由、安全与平等，这恰是公平与经济两种世界观的题中之意。民族经济法同样有两种世界观：公平的世界观与经济的世界观。由于我国的民族地区地处边陲，生产力发展水平低下，与内地经济上存在一定差距，为了缩小和消除这种差距，落实民族地区的公平发展权，国家通过各层次的民族经济立法体系加强民族经济立法，使民族经济的发展在法制的轨道上进行。可以说，民族经济法正是担负着发展民族经济，实现各民族经济平等的责任，这也是民族经济法公平世界观的体现。另一方面，我国多年来倡导的改革开放和建立社会主义市场经济，指出“一切以经济建设为中心”，体现了经济建设的重要性。我国的经济法以社会为本位， 强调“效益优先，兼顾公平”的价值取向。正是在这种价值观的指导下，改革开放二十年来才出现了把政策和法律作为资源优先向东部和沿海地区配置的“不公平”现象，从而导致了东、西部经济社会差距的进一步扩大。西部大开发战略的提出是基于西部地区也需要发展经济这样一个客观要求。而从法制意义上讲，民族经济法正是从民族经济发展的客观要求出发，使民族法律和政策作为一种资源配置给民族地区，以弥补以往的配置失衡缺陷，达到法律配置的公平，最终实现民族地区的社会经济的全面发展，正是从这个意义上说，民族经济法的公平世界观和经济世界观是统一的。因此，用效益原理即成本效益的经济分析的规律来反思和重构我国的民族经济法具有重要意义。

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经济学分析法篇11

一、经济分析法学的基本理念

（一）从经济分析到经济分析法学

对法律进行经济分析的思想自古皆有，而非经济分析法学首创。用经济学的理论研究法学理论和法律制度，一直可以追溯到贝卡利亚、边沁、斯密、马克思、瓦格纳，以及20世纪初美国制度经济学中最著名的代表人物康芒斯。当然，真正将经济学与法学紧密结合并以其完整的理论体系和独特的研究方法形成一个新的可以与传统法学抗衡的法学流派，则非经济分析法学莫属。

从理论渊源上考证，经济分析法学的思想萌芽，最早大约可以追溯到18世纪边沁创立的功利主义理论，②分析主义法学、社会学法学等也都吸取过功利主义思想。经济分析法学缘何得以产生？回顾历史，我们可以说：社会经济的发展、国家干预经济的兴起，奠定了经济分析法学的经济基础；政策选择的困境、效益与福利的争论，是经济分析法学产生的社会基础；学科间的渗透、法之宏观结果受到重视，是经济分析法学产生的法理基础。总之，“为适应经济和政治变化的需要，经济学的研究在向法律制度（这个过去被认为当然的既定前提）发展，法学的研究在向整个经济后果（这个过去被忽略了的法律的宏观后果）发展。正是在这两种发展趋势的交叉点上，出现了经济分析法学”。③经济分析法学的产生及其强大影响是有目共睹的，这一点有庞德先生的精辟总结为证：“在以往50年中，法学思想方面发生了一种转向于强调经济的变化……把寻求最大限度的满足作为重点。”④

（二）经济分析法学的基本思想

经济分析法学的理论基础是新制度经济学。新制度经济学，是以制度作为其研究对象的经济理论，是以交易成本为核心范畴，分析和论证制度的性质、必要性以及合理制度的标志的经济学派。新制度经济学的中心议题是一个社会要想维持活力就应当从制度上激发和保护经济行为主体的创新活动。以新制度经济学为基础的经济分析法学以效率为其核心概念，因为“效率”虽属经济学领域的核心思想，但同样支配着法律制度的设计和施行。“法律制度归根到底受效益原理支配，法律安排实质是以效益为轴心”。⑤因而，经济学与法学结合的纽带乃是客观存在的，运用经济学上的概念、方法与结论对法律或法律现象进行审视和研究亦有可行性。可以说，几乎所有的立法活动、司法活动以及法律制度本身，对人类的行为都产生了不同程度的隐含成本，从而在事实上发挥着资源配置之功能。所以，法律之原则与制度在最终意义上都成为促进资源有效率配置的手段，规范意义上的法律活动都围绕资源有效配置与利用而展开，从而，市场规律内在地演变为法律逻辑，并影响立法、司法、执法和守法各个法治环节。“良法”通过对权利、权力、义务、责任、法律信息、法律程序的有效安排，可以合理地降低法律规则对人类行为产生的隐含成本，提高经济效率并有益于人类。这就是对法律进行经济分析的基本理由。

法律规范（制度）是而且应当是包含了经济逻辑的，法律权利应当分配给能以最小的成本换取最大收益的一方。⑥以价值得以极大化的方式分配和使用资源，或者说财富极大化，是法的宗旨。⑦可见，从分析路径上看，经济分析法学乃是将法律制度作为经济发展的内生变量进行理论诠释，其所运用的理论为现代经济学中的价格理论、福利经济学、公共选择理论等，其所采用的方法是经济分析的方法，即“投入产出法”，其分析的对象是法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展等。

既然经济分析法学是把效益放在法律价值序列之首位，那么我们评价经济分析法学的是非得失，毋宁说是检验这样一个命题是否成立：法律可不可以追求效益目标，可不可以把效益作为首要的价值？马克思指出：“社会不是以法律为基础，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。”⑧既然法律是以社会为基础的，那么法律在总体上应当以社会的主要目标为其主要追求。“法律价值的变化受制于生产力状况的发展”，“法律价值观也是历史地发展着的开发性系统”。⑨随着法律所处的社会物质生活条件、经济运行模式以及整个社会所追求目标的变化，法律的价值偏重也无法做到“从一而终”。“当一个社会发展到需要把效益作为它在某一发展阶段上的主要目标的时候，法律可以把效益作为它的首要价值，或者说，这时候法律应当追求效益目标”。⑩我国在经济生活领域已经确立“效率优先、兼顾公平”的一般原则，并开始全面建立和发展市场经济体制。在这种特定的历史背景下，法律特别是作为调整市场经济的具有直接经济内容的法律部门（如民法），应当在不破坏社会最低限度的公平的前提下把“效益”作为其最基本的价值追求。

二、经济分析法学对法学方法的影响

对于科学研究来说，用于研究的方法本身是否科学和正确，是决定研究活动成功与失败的关键因素。b11正是由于方法的极端重要性，所以，“在法学领域，一个学派之所以能够在众多的法学流派中独树一帜，表现出某种理论优势和特色，正是得力于其研究方法的优势和特色”。b12“经济分析之所以成为一门学科，其原因不在于它的研究对象或种种定义，而在于它的研究方法”；“对法学来说，经济分析方法的‘入侵’或‘加盟’意味着一种思想的革命，一种研究方法的革命”。b13经济分析法学已经而且还必将继续为法学研究提供新的方法和新的视野，使法学研究得到全面的改造，并因此而发生革命性的变化。

考察西方法理学之历史，人们曾经运用历史学、社会学、人类学、伦理学、政治学等方法研究法律，但这些方法都未曾尝试定量分析。经济分析法学则首开以定量分析方法研究法律之先河。所以波斯纳指出，30多年法律经济学的历史表明，它既是对现代法律分析本身固有思维弱点的一次无情冲击，又无疑是对传统经济思想核心的回归和重整。正是这场思想、理论和技术的革新，为法律实施、法律效果、法律效率、宪政理论（包括政府行为控制，民主决策或制度选择）等问题提出了一系列使我们为之耳目一新的假设、理论和方法。b14由于经济学理性自利、理性选择的重要基本预设，与法律作为一种规范研究的学问，必然探讨规范对人类行为产生效果的面向不谋而合，是以将经济学的分析理论运用在法律学上，就有了迥异于大陆法系释义学传统下以“涵摄”、“三段论法”等法体系研究路线的成果。b15更为重要的是，“经济学不仅仅或者并不主要是研究经济问题的科学，而是一种思维方式”。b16所以，经济学与法学合作的一个重要影响是使法学研究获得了一种超越传统的全新思维方式和研究方法。这种思维方式使法学研究和法律规定真正找到了出发点和归宿，那就是从人本身出发——这里的人不是道德的人，而是社会和自然的人。由此，通过使激励而不是强制成为整本文由http://收集整理个法律制度的核心，从而引导人们能够心甘情愿地作出社会可欲的选择。b17

法律规则是一种按序排列的金字塔式的等级体系。高级规则控制着低级规则，“一个法律规范决定着创造另一个规范的方式，而且在某种范围内还决定着后者的内容”，“法律就调整着它自己的创造”。b18法律规范之所以有效力，是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的。正是由于法律规范的这一性质，因此对法律的分析首先是一种规则分析，是根据规则的含义而进行的解释和分析。b19但这又带来了法律的职业化特点——传统法学的研究重点集中于现行法的内容是否清楚、规则体系是否存在漏洞以及现行法内部是否存在妨碍法律作用有效发挥的矛盾。因此，规范的法学研究乃“法言法语”式的研究，无法脱离概念主义法学研究体系的范畴。法律体系完整的一个传统标准，就是最大限度排除非法律因素对法律的干扰，以利于法律的准确适用，从而法律就应该是一个相对封闭和独立的逻辑体系，即就法论法当属法学研究的第一方法。而社会现实是否适应现行法的要求，即法律适用的合法性问题，就成为法学研究的核心。

但是，法律的规则分析有其局限性；而且，“随着法律在社会经济生活中作用日趋广泛，法律的合理性问题显得更为重要，从而研究法律的相关经济和社会因素就成为‘行动中的法’的逻辑要求”。b20因此，对法律进行经济分析，主要内容是现行法在经济理论和实践上的一致性，而非法律的逻辑结构一致性；法律经济分析的重点乃是合理性问题或者法律“为什么”的应然问题，而不是合法性问题或者法律“是什么”的实然问题。在经济分析法学家看来，“法条主义”者将法律视为当然或自主的体系，在法律的弹性空间里主观地寻找“创造性”的解释，在很大程度上不过是在玩弄“从概念到概念”的文字游戏。可以说，正是因为不满正统法律家的“法条主义”作风，经济分析法学家才开始垂青经济分析方法。在他们看来，传统的研究法律的方式，“从一开始就单刀直入，将法律制度的结构和法律主要规则视为理所当然，把不同时代所决定的判例全部当作似乎是昨天决定的（而不是将旧的判例视为历史的结晶）” 。b21这就使法律失去了外在的视角，法律学术也就会流于一般化。经济分析法学的产生，在分析方法上提供了一套传统法学所不具有的、分析人类行为的完整架构。在反对“法条主义”的旗帜下，法律经济分析开启了一个与传统法学思维不同的方向。“法律的经济分析已成为了传统规则分析的有机补充，离开了经济分析，现代法律的规则分析是不完全的。法律的规范性经济分析和实证经济分析即定性与定量分析相结合，两者相得益彰，已经并将更大促进法学研究的发展。因此，任何蔑视或蔑视法律的经济分析方法都是十分幼稚和愚蠢的”。b22因此，我们不能把规则分析与经济分析两种方法对立起来。b23

另一方面，经济学的优势还在于它是一种事前分析。法律虽是一种事后的“补救措施”，但法律同样是一种影响未来行为的激励机制。法律经济分析将事前分析的方法引入法学研究，通过事前分析新法制定或现行法修订之后果，以尽量预防或避免立法上的失误。更为重要的是，随着经济学研究方法的更新，交易费用分析、比较制度分析、公共选择博弈分析、演进博弈分析、实验经济学等新的分析工具又被运用到经济分析法学中，“经济学帝国主义”得以淋漓尽致地体现，经济分析法学已形成几个活跃的理论流派，成为一个开放、竞争的理论系统，必将为经济学和法学提供更多创造性的思想源泉。

我国当前所进行的经济体制改革，“归根到底是通过政府与企业、企业与企业、企业与职工、职工与职工之间的权利与义务的分配与再分配，使权利与义务及其界限最优化，以最大限度地提高经济效益。我们的立法与执法应当适应这种改革，把效益作为分配权利和义务的基本标准”。b24为此，吸收经济分析法学中的合理成分，改造法律研究的方法，以效益目标来补充和改造我们的法律理论，在我国似乎具有更为显著的意义。当然，任何一种法学方法都有其缺陷，经济分析法学也不例外。在运用经济分析法学时必须以实事求是的态度，既重视这一新的分析方法，又不能将其绝对化，更不能将其作为反对运用其他分析方法的理由。b25但无论如何，经济分析法学本质上是一种法律方法，这种方法本身是不应当受到批判的，应受批判的只是那种“将这种方法视为法律之全部”的极端做法。

三、经济分析法学对于民法方法革新的特殊意义

无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系而已。b26但民法是直接调整社会平等主体之间的财产关系的法律，“民法准则只是以法律形式表现了社会经济生活条件”，b27因此，民法具有直接的经济内容，其“经济性”更为明显。而如前所述，经济分析法学的宗旨就在于探求具体法律制度背后的经济逻辑，所以经济分析最有用武之地的领域就是直接调整财产关系、具有直接经济内容、处于市场经济基本法地位的民法部门。加之“交易成本”是经济分析法学的一个核心概念，而交易成本的前提是市场主体基于对产品利用能力的不同估计，以及对其自身利益的最大追求所进行的自由的商品或者服务的交换，正因如此，运用经济分析方法分析民法规范，比起运用同样的方法分析调整带有隶属、指令性质的纵向财产关系的法律规范，显得更加驾轻就熟。由于民法的经济性，使得民法学与经济学在研究主题和价值观上有相当的共通性，从而经济分析法学对于民法方法之革新具有特别重要的意义。

（一）对人的共同假定

法学对经济学方法的引进，“其根源在于法学与经济学作为社会科学对人本身共有的关注：成本—收益的分析方法是人类基本的思维方式，而经济学只是更早地发现了这种情况，并发展成为一种系统研究的思想与方法；同时由于法律规定以及法院的判决将会直接影响到资源的配置，所以经济学对法律分析也产生了浓厚的兴趣”。b28可以说，人是经济学与法学“联姻”并形成经济分析法学的基本介质。经济分析法学对于民法的特殊意义，同样首先在于“人”。

民法与经济学共同关注的一个现实活动，就是人的行为（特别是交易行为）。民法要调整人的交易行为，首先要认识和了解人的行为动机，并在民法制度设置中形成均衡状态。b29“经济分析为理解全部人类行为提供了一个有用的框架……提供了理解全部人类行为的可贵的统一的方法”。b30经验证明，人的基本行为原则就是趋利弊害，总是追求利益的最大化，投入最少而产出最大，即在各种约束的限制下，追求目标函数的最大化。这就是经济学上所谓的“经济人”。b31因此，在经济学上，“必须把每个成员都设想成无赖之徒，并设想他的一切作为都是为了谋求私利，别无其他目标……必须把每一个人都设想为无赖之徒，这确实是条正确的政治格言”。b32实际上，经济学界普遍承认的事实是：追求效用的最大化是人们的基本行为动机，即经济活动主体是追求效用最大化的“经济人”或“理性人”。

这种“经济人”和民法视野中的人并无二致。民法是利益机制的成文化和制度化，因此“民法人”也通常被称为“经济人”或“理性人”。在民法典中基本上隐含了个人主义的两个根本假设：一是社会唯名论（nominalism）立场，鼓励人消解传统的价值规则，实现个人独立的自我设计；二是个人对社会价值的优先性。b33“民法人”就是“经济人”，这源于民法的基本属性。民法是市民社会的法律表现，而在市民社会里，“每一个人都是以自身为目的，其他一切在他看来都是虚无的。但是，如果他不同别人发生关系，他就不能达到他的全部目的。因此，其他人便成了特殊的人达到目的的手段。但是，特殊目的通过同他人的关系就取得了普遍性的形式，并且在满足他人福利的同时，满足自己”。b34所以，民法应当也只能以人性恶为其逻辑基础。“立法者并不着眼于通常情况的人，而是最坏情况下的人；人如此自私，以至于假使对他没有限制，他就不会关心任何他人的利益，而且如此聪明，以至于他可能立刻会认识到这种限制的每一漏洞”。b35“雷锋式的人物在民法中是不能被普泛化的，这是一个基本常识。诚如伯尔曼说，法律不能创造爱，只是为爱培育土壤”。b36拿最著名的《德国民法典》来说，其理想人格“是这样一种人，即人们能够指望他们具有足够的业务能力和判断能力。在契约自由、营业自由、竞争自由的基础上成立的市民盈利团体，理智的活动并避免损失”。b37

民法学和经济学都是在由这样的“经济人”构成的社会中寻求减少冲突、促进交易以推动社会发展的进步路径。民法就是“经济人”的“人法”，正如徐国栋教授所说，“在亲属法中，贯穿着弱度的经济人假说，人们并没有爱得不可开交，而是经常地进行着利害的计算；而在民法的财产法部分，贯穿着强度的经济人假说，尽管强弱不同，两者是可以在经济人假说的基础上统一起来的。”b38

（二）对交易的共同关注

自然人人格平等的社会就是市民社会，自然人人格平等的经济就是市场经济。b39在市民社会中，每一个人都是为追求自身利益最大化而奔波的平等主体，因此交易构成了这一社会的基本运作形式，“市民社会是市民交往的总和”。b40作为市民社会的法律表现，民法规范的重要使命在于提供交易规则，维持交易秩序及确保交易安全。尽管民法的调整范围包括人身关系和财产关系两大领域，但仍可以说民法在很大程度上是一部财产交易法，“交易”是民法这一伟大篇章中的关键词。就经济学而言，制度经济学把研究重点从人与自然的关系（生产方面）转移到了人与人的关系（交易方面）。早期制度经济学的经典代表人物康芒斯指出，使法学、经济学和伦理学相互联系的单位，必须本身含有“冲突、依存、秩序”这三项原则。这个单位就是交易。所谓“交易”不是实际“交货”那种意义上的“物品的交换”，它们是个人与个人之间对物质的东西的未来所有权的让与和取得。因此，交易也是经济学研究的重点。经济学所理解的交易就是关于财产权利的互动行为，这一互动行为就是民法中的法律行为。

经济学分析法篇12

一、经济分析法学在西学中的地位及在中国发展的合理性和实践根据

长期以来，我国的法学研究，尤其是法研究着重探讨法律对于公正、自由、秩序等方面的价值，而忽视对法律的效益（效率）价值的研究。经济分析法学又称法律经济学，是运用有关经济学、方法研究法学理论和具体的法律。因其研究方法的独特性而构成其为一独立的法学流派。它不仅涉及到有关法律价值等具有法意义上的法学理论问题，而且涉及到具体的法律问题和几乎所有的部门法领域。经济分析法学自始至终所贯穿的一条主线就是把效率作为法律的基本价值目标和评价标准，立法、执法和司法都要有利于资源的配置和社会财富的增值，尽量减少社会成本。

首先必须指出，经济分析法学是“舶来品”。第二次世界大战后，西方法理学进入了一个重要的发展阶段。法理学界各个不同的流派之间的连绵不断的论战，促使西方法理学达到了前所未有的繁荣局面。学派林立，学说纷繁，法理学理论呈现多元化格局。法学流派地位和，此消彼长，分立整合。但以各学派在当代西方法理学的地位和影响来看，比较引人注目的是法学派、社会法学派和分析法学派这三大主流法学派。

但自从20世纪70年代才真正正式诞生的经济分析法学的产生，三大主流法学派鼎立的局面被打破，经济分析法学因其理论体系不断完善，方法之独特、视角之新颖和实际的运用价值，在西方当代法理学界的地位日益提高，影响不断扩大，大有要与三大主流法学派相抗衡，形成四强并立新格局的趋势①。正如美国当代法理学家庞德所指出：“在以往50年中，法学思想方面发生了一种转向于强调经济的变化。”②另外，作为一个法学流派，能因其自身的影响而发展成为一门新兴的学科，成为高等学校重要的课程，并且拥有自己的具有重大影响的专门的学术刊物和有关学术研究机构，在当代西方法理学史上，也是绝无仅有的。

马克思法学告诉我们：法律的内容最终是由社会的物质生活条件决定的③。经济分析法学在中国的发展有赖于我国社会主义市场经济的发展状况。

市场经济运行的最高宗旨和基本要求是提高资源优化配置的水平，使有限的资源尽可能产生最大的效益。在市场经济条件下，资源的配置在很大程度上是依靠法律手段实现的。这也意味着法律既可以使资源配置达到高水平，也可以使资源在低水平上得到配置。因此，只有当法律充分体现效益意识时，资源优化配置的要求才能得以实现。

随着法经济学的日益发展和成熟，其理论的多元化也十分明显。但是，却有一个共同的主题思想，即通过对法和经济相互关系的探讨，促使有效益地进行法律制度的安排，效益原则、效益观统帅和贯穿于法经济学的各个具体理论和观点之中。经济分析法学在中国发展的合理性和实践根据在于它符合市场经济内在规律的要求，建立和健全我国社会主义市场经济的法律体系，有必要进行法学和经济学相互关系的探讨，有必要借鉴西方经济分析法学的一些基本理论和观点。因此，市场经济呼唤经济分析法学在中国的发展。

二、经济分析法学对我国法制改革、立法、司法的意义

1.对我国经济体制改革和法制改革的指导意义

我国之所以要建立市场经济体制，归根到底是为了解放生产力和发展生产力，最大限度地提高资源的使用效率，提高经济效益，增加社会财富，满足人民群众日益增长的物质和文化需要。我们要朝着这个目标改革经济体制，进行与经济体制改革相配套的法律改革，使我国原来适应计划经济体制的法律尽快转变为适应市场经济内在规律的法律。为此，要把效益作为分配权利和义务等法律资源的首要标准或基本标准，并以此标准改革或改进有关的法律制度。

但我们同时也看到，从一种制度安排过渡到另一种制度安排，这一转变过程本身也需要成本。因此，如果某一新制度的转变费用过高（超过该制度变革所带来的效益增值）那么即使这种新制度安排很理想，也不会被采纳（不排除以后被采纳）。由此可见，市场经济体制的建立和完善应循序渐进。相应地，法制建设也应逐步进行。否则欲速则不达，反而造成成本增加，资源浪费，经济分析法学为此提供了有效的成本——效益理论和分析方法。

2.对我国立法活动的指导意义

波斯纳指出：“法律制度中的许多原则和制度最好被理解和解释为促进资源有效率配置的努力④。”美国著名法理学家艾克曼在谈到关于法律的经济分析时也提出：“这种分析方法提供了一个分析结构，使我们能够对由于采用一个规则而不是另一个法律规则的结果所产生的效益的规模和分配，进行理智的评价。”⑤

我国传统法理学忽视法律与经济的内在联系和相互作用⑥。但是，在市场经济条件下，在法律越来越多地直接参与经济生产、参与资源和财富分配的情况下，立法者不仅要考虑法律的“公平性”、“正义性”，而且还要考虑甚至必须首先考虑法律的“效益性”。

制定的法律应能够引导和促使人们按照最有效的方式使用资源，创造出有效使用资源的行为刺激。由于存在信息上的障碍，同时个别主体（包括个人或团体）的资源使用行为并不总是理性的，因而立法必须把在经济实践中形成的资源优化使用和配置的一般经验加以确认，并借自身的普遍性、规范性和强制性的特点，使这些经验成为约束人们行为的普遍性规则，从而提高全社会资源使用和配置的优化程度。

3.对我国司法的借鉴意义

“对法律经济学而言，这一点表明，任何法律，只要涉及资源使用判决必须依最有效率地利用资源这一原则进行。”⑦波斯纳指出：“法律的许多领域，尤其是（但并不仅限于）普通法领域中的财产权、侵权、犯罪、契约，都无不打上经济理性的烙印。虽然很少有在法官意见中明确引用经济学概念，法律裁决的真实理由往往被法官意见的特殊语词所掩盖而非阐明。事实上，法律教育主要就是要求人们如何透过语词的表面现象发现这些理由，……发现许多法律原则依赖于不可言喻的效率追求是不足为奇的。”⑧

随着我国市场经济体制的建立和健全，以法律手段调节社会经济生活的比重将不断上升，司法机关受理的案件尤其是经济案件数量及其复杂性将日益增加。法院的判决将日益显露出对资源配置和使用效益的影响。因此，实践要求司法人员不仅要学好法、用好法，而且要具有一定的经济分析法学的理论知识和对法律进行经济分析的能力，从而正确地理解法律的精神，更准确地适用法律，提高办案的效率，促进社会财富的增值。

考虑的后果是理所当然的，不可避免的。然而，传统法学未充分考虑到法律制度对整个造成的经济后果，更谈不上运用有关经济学、来探讨和这种后果。不可否认，法律是处理纠纷的规范，法学为处理纠纷而解释法律规范时，也必然要衡量各种纠纷所发生的利益关系。因为不考虑法律制度的安排给整个社会经济带来的，而仅仅拘泥于单纯的、个案的法律解释和适用的做法，已不再适应已经变化了的客观社会形势的需要。

具体来说，在司法过程中，要把法律对个别主体行为的评价视角从行为主体延展至社会，换言之，将个别主体行为置于社会整体利益之中加以认识。在计划经济，以保护财富为宗旨的条件下，法律较少考虑个别主体行为的外部性，也不理会个别主体的明显损害资源的行为。然而，在市场经济条件下，根据保证资源优化使用和配置的目标，法律对个别主体的行为应当有新的评价角度。在这种视角中，不存在绝对与社会不发生联系的个别主体的法律行为，个人对财产使用的同时，也是全社会资源使用和配置的有机组成部分。而一切不符合全社会资源优化使用和配置的个别主体行为，在司法过程中应给予否定评价，并受到相应限制。

三、经济法学对我国法学研究、法学的意义

1.对我国法学研究的借鉴意义

经济分析法学理论一大特色和魅力就是其方法论上别具一格。它运用微观经济学的理论和方法来对法律进行分析，尤其是对法律进行实证性经济分析，具有明显的定量分析优势。它使人们的思维更加趋于准确，在注意实效的经济社会中，定量分析显得格外重要。在西方法史上，人们曾经运用伦理学、学、社会学、学、人类学等方法研究法律，但这些方法都缺乏定量分析。由此可见，经济分析法学将经济学理论和方法引入法学领域，是法理学研究方法上的重大变革，使人们对法律的研究更加深入。正如《法律的经济分析》译者序言部分指出：30多年法律经济学的历史表明，它既是对现代法律分析本身固有思维弱点的一次无情冲击，又无疑是对传统经济思想核心的回归和重整。正当我们的同胞纷纷陷入法学研究的意识形态纷争和传统方法论困惑的时候，法学理论30年来却在另一个社会发生了一场于我们是悄然无声的翻天覆地的革新。这场革新对第二次世界大战以来西方民主社会赖以生存的经济、政治、法律方面大部分信条和清规戒律提出了挑战，我们也许能从中得到某种启迪。正是这场思想、理论和技术的革新，为法律实施、法律效果、法律效率、宪政理论（包括政府行为控制，民主决策或制度选择）等提出了一系列使我们为之耳目一新的假设、理论和方法⑨。

经济分析法学将经济学理论和方法运用于法律领域，第一次深入地揭示经济学和法学这两门学科之间的内在的紧密联系和相互作用。这一点在当今研究市场经济条件下的法治，讲究经济建设、社会，是十分重要的。

当然，经济分析法学在方法论上也有其自身的局限性。首先，它将“经济学”作为“唯一的评价原则”来分析法律，排斥其它原理和方法在法学研究中的。其次，并非任何法律问题都可以复原为一定的货币单位来比值的。虽然法律经济学分析方法有种种不完善之处，但它在现有的实证法律理论中是最有前途的。波斯纳指出：“法律经济学完全可能是一个薄弱的领域，它分享了经济学的弱点，而且还有它自身的弱点，但难道法律的心理学就强了吗？法律社会学？法律人类学？还有一种法律实证理论的法理学？这些法律交叉的研究领域以及其它可以叫出名的领域都比法律的经济分析更年长，然而要在一种法律实证理论的形成上扮演领导角色，这些候选人都比较文弱。”

实事求是地说，运用经济学原理和方法只是研究法律的方法之一。我们既不能忽视它，也不能片面夸大其作用。但有一点是明确的，那就是运用经济学原理和方法分析法律问题是完全可能，并且是十分重要的。

2.对我国法学教育的借鉴意义

作为培养适应未来需要的法律专门人才的法学教育，应重视法学与经济学日趋紧密联系这一时展趋势。在美国，经济分析法学已成为一门新兴的交叉学科并进入普及阶段，越来越多的法学院、商学院开设了“法学和经济学”课程。而我国绝大多数法学院还未开设这门课程，只是在法理课教学中偶尔涉及，很多法生对经济分析法学还很陌生，这种局面必须改变。法学院校在提高法学课程教学质量的同时，应注意使学员掌握一些必要的法律的经济分析的理论和方法。经济分析法学至少应成为法学科学课程中的一门选修课，然后变成一门必修课，逐步进入普及阶段。在我国从计划经济走向市场经济，日益强调经济建设、社会发展时代，我想这一定是未来法学教育的发展趋势。我认为目前有必要花大力做好以下工作：

第一，改革教学课程设置，开设法律经济学。全国各高等院校法学院、经济学院都应当打破旧有格局，增设法律经济学作为必修课和选修课。有条件还可以招收博士生和硕士生。法学院和经济学院应分别开设经济学和法学课程。目前，全国法学院几乎不开经济学课程，我们的法学学者基本不懂经济学，经济学者也基本不懂法学。我们不能让此成为年轻或更年轻的后学们的遗憾。

第二，编写教材，创办刊物。在美国，由于盛行法律经济学的研究，一批高质量的法律经济学教材相继出版问世。而在国内，至今没有一本适合学生需要的相对权威的法律经济学教材。为了及时配合高等院校开设《法律经济学》课程的需要，我们要尽快组织力量编写教材。鼓励分头组织力量，百花齐放。同时，将民法经济学、刑法经济学、诉讼法经济学等系列书籍的编写列入法律经济学体系之内，创办法律经济学研究刊物。谁创办第一本《法学与经济学》杂志，谁就做了一件开拓性的工作。

第三，为法官提供法律经济学的培训，促进法律经济学向司法渗透。在美国，大多数联邦法院的法官都接受了有关“法律与经济研究中心”提供的法律经济学短期教程的正规训练。不少联邦法官已成为精通法律经济学的法学专家 .中国的法官接受法律经济学的培训，无疑十分重要。法学理论和实践紧密结合，司法实践及时应用法学新思维、新理论，这是市场经济对中国法律改革提出的要求。

注　释：

1.刘全德。西方法律思想史〔M〕。北京：中国政法大学出版社，1996.243。

2.（美）庞德，通过法律的社会控制〔M〕。北京：商务印书馆，1984.65。

3.卢云。法学基础理论〔M〕北京：中国政法大学出版社，1994，41。

4.（美）波斯纳。法律的经济分析〔M〕。蒋兆康，林毅夫译。北京：中国大百科全书出版社，1997.15（序言部分）。27.26。

5.张文显。二十世纪西方法思潮研究〔M〕。北京：法律出版社，1996.236-237。

6.严存生。新编西方法律思想史〔M〕。西安：陕西人民教育出版社，1989.328。

7.8.（美）波斯纳。法律的经济分析〔M〕。蒋兆康，林毅夫译。北京：中国大百科全书出版社，1997.15（序言部分）27.26。

经济学分析法篇13

一、案例分析法在经济法课程中应用的优势

（一）能够有效的激发学生的学习热情

对于中等职业学校的学生而言，法律专业术语未免过于艰涩难懂，这样的学习开展不利于学生学习法律内容且很容易挫伤学生的积极性而不能起到开展法律教学的目的。尤其是经济法基础教学的教授，其内容相对抽象，导致学生产生厌学心理，而采用案例分析法，则能形象生动的吸引学生注意，激发学生的学习热情，从而提高学习效率。

（二）能够帮助学生更快掌握知识内容

案例分析法的应用还有在于能够帮助学生更快掌握知识内容。经济法课程是市场经济作用的产物，是学生步入社会后在商场中接触最多的具有实用性的自我保护的内容，因而对于学生的成长发展至关重要。采用案例分析法教学，引导学生充分理解课本内容的同时帮助学生树立法律思维，指引学生运用法律的观点看待问题、解决问题。

（三）能够培养学生的综合素质能力

在现在纷繁复杂的社会中，对人才的需求也由单一型向复合型转变，因而职业教育对学生的要求也在向全面化过渡。经济法课程的开展，正是培养学生综合素质能力的重要表现。首先，运用多媒体教学手段呈现教学案例，可以有效地提高学生的阅读能力；其次，运用视频形式进行案例分析教学，可以有效地发散学生的观察能力和理解力；最后，再利用法律知识将案例进行透彻分析，可以有效地培养学生灵活运用的能力，以此达到综合素质能力的全面提升。

二、目前在中等职业学校中开展经济法课程出现的问题

学生上课注意力不集中，普遍反应听不懂。这是经济法课堂表现中的主要问题，很多学生的热度只能坚持几分钟，就不愿意再听教师讲解。笔者调查发现，经济法内容专业术语多，理论性强，且大多是涉及商业活动、公司创建等内容，与学生现在的生活密切联系不大，学生自然较难提起学习兴趣。此外，还与教师的讲述方法有关，个别教师在进行讲述时虽然也有举例说明，但并未把举例内容实际讲解透彻，致使学生的聆听质量大打折扣，甚至还会因为事例理解的相对模糊而混淆教材内容，导致学生的理解与认知出现偏差，影响学生学习经济法课程的内容。其次，学生与教师互动少，课堂氛围沉闷。这也是经济法课堂中的主要表现。课堂教学沉闷，则不能提高学生学习的积极性，还容易影响教师教学的积极心理。探究其根源还是在于教学设计没有按照学生的领悟能力为根本出发点，教师的讲解过于高深，而不能让学生更加清晰明了。

三、案例分析法在经济法课程中的实际运用

（一）与教材内容紧密贴合，促使学生学习目标明确

案例分析法的最终目的是帮助学生理解领悟法律知识，所以教师在实际应用时必须与教材内容相结合，目标明确。如案例“甲有限责任公司与乙企业共同出资创建丙公司，出资比例为70%和30%，一年后，丙公司经营不善，拖欠丁公司债务80万元，且无力偿还。之后丁公司了解到丙公司是由甲与乙共同合资创建的，且甲公司经济实力雄厚，完全具备偿还能力，是丙公司的母公司，遂去法院要求由甲公司承担相应债务，丁公司的诉求能否得到法院支持呢？”这一案例就涉及经济法中的《公司法》内容，让学生在观看案例后有针对性的学习，什么是母公司，什么是子公司，与总公司和分公司又有什么区别，他们的决策机构是如何划分的等内容，通过插入案例，吸引学生注意力的同时，给学生创造良好的学习氛围，以此达到教学目标。

（二）和实践生活相互结合，帮助学生强化训练

教师在讲解经济法内容时注意将案例与实际生活相结合，这样能够促使学生的学习更加具有有效性。比如在学习经济法中的税法内容时，教师要注意引用与学生息息相关的案例，可以以个人所得税的计算方法为案例进行讲解。同时在学习税法前先要了解税收的概念，为什么必须交税？税收是我国财政收入的其中一种形式，古时朝代更迭就有百姓向朝廷纳税之说，旨在朝廷以此作为国家的各种支出，包括边疆战事、抗震救灾等，因而现在的税收制度也是仿效古人创建而来，但是与古人相比却有大大不同，现在的税收更加具有人性化的特点。纳税上升为法律层面，是每个公民应该履行的义务。根据税收对象的不同而将税收分为所得税、流转税、财产税、行为税和资源税等内容。而对于个人主体而言，以个人所得税为主，这也是日后学生在进入工作岗位后普遍面临的问题。个人所得税不仅包括个人的工资、薪金，还包括个体工商户的生产、经营所得等内容，自2011年9月1日施行的《个人所得税》中明确个税的起征点按照3500/月作为起征标准，意思就是说工资水平在3500/月以下的个人不用缴纳税款，这也是人性化的主要表现，以此减少贫富差距。具体算法为实发工资=应发工资-四金-税额，税额=全月应缴纳的所得税×税率-速算扣除数，以月收入为8500元为例，扣除保险后为8200元，他应缴纳的个人所得税为（8200-3500）×10%-105=365（元）。以涉及学生自身的案例进行实际讲解，往往会取得事半功倍的效果，以此强化学生关于经济法的基础知识。

（三）注意合理的时间安排，提高课堂利用率

案例分析法的运用更多的是为了提高课堂利用率，而不是成为主要的讲解内容，所以教师在具体讲解时还要注意时间安排的合理性，切勿使得案例繁复冗长，影响学生的学习兴致，反而更容易混淆不清。因此教师在准备案例时可以采取之前讲解过的案例，学生充满熟悉感，有效得提高了课堂利用效率，反而更容易促使学生理解学习新内容。比如教师在讲解《反不正当竞争法》时，可以给学生讲述关于美国杜邦公司北京国网信息有限责任公司计算机网络域名侵权纠纷案，先给学生布置成预习作业，让学生自己上网搜查相关内容，搞清楚此案的种种纠纷及其缘由，以及所涉及的相关法律条文等。在学生预习之后再进行课堂内容的讲解时则相对应的减少了时间成本，这样教师就可以直接进行对该案例与《反不正当竞争法》相关内容的讲解，从而将课堂时间高效的应用于案例分析上，增加了学生的理解程度，提高了课堂时间利用率。因此案例分析法的应用必须要注意时间的合理安排，将案例讲解时间把握在1:1的节奏上最为合适，从而加深对经济法的主要了解。

（四）运用模拟法庭的形式，增强案例分析教学的目的性

在学习经济法中的《消费者权益保护法》时，教师可以利用模拟法庭的形式开展教学，让学生真正体会到法律的公正与神圣不可侵犯。比如很多餐饮业在营业期间巧立名目乱收费，尤其是餐具的使用会有服务人员恶意隐瞒其需要收费，给消费者造成错误认知，而在最后结账时才真正予以告知，这无疑欺骗了消费者的知情权，侵害了消费者的合法权益。以此案例作为模拟法庭的练习，让学生真正从课本中超脱出来，按照开庭审理的各个环节有效进行，包括当事人陈述、传唤证人、出示证物、宣读对证人证物的鉴定意见、法庭辩论以及最后的结案陈词，让学生清楚掌握案件审理的流程，学会运用法律武器维护自己的合法权益，等在实际生活中真正遇到这种现象时，可以采取拒绝买单或者拨打12315进行投诉，以确保自己的合法权益的最大化实现，这样才是引导学生运用案例分析法进行教学使用的最高要求。以上就是经济法基础课程中的主要精髓，学生在理解经济法的宏观概念后才能更好地进行经济法内容的学习，尤其是作为中等职业学校的学生而言，在掌握扎实的基础知识后就更加容易系统的学习。

四、对经济法课程中案例分析教学方法的完善建议

（一）案例分析注意与时俱进

法律条文随着市场的变化发展而不断制定更新，所以有很多案件在新的法律颁布之后就不会构成犯罪事实，这在《刑法》中非常多见。因此教师在准备教学案例时也要注意与时俱进，不断变化，防止陈旧案例不能引起学生关注的同时还达到物极必反的效果，不利于学生的整体学习。尤其是涉及法条变更的相关案例，教师必须要注意正确引导学生的思考模式，让学生明确二者的区别。

（二）案例分析注意教学设计

在运用案例分析法教学方法时注意教学设计，可以采用比较有名的案例引导学生自行分析总结，比如“三鹿奶粉”事件，可以将全班学生进行分组，奶粉生产商、奶粉销售商和奶粉消费者等，让学生自己利用互联网平台查阅相关资料，进行自主学习的模式。这样在进行模拟法庭的训练时，更加具有充分性和思想性。教师在学生理解准备的基础上进一步分析指导，有利于增加学生的理解深度。

（三）案例分析注意考核标准

教师在运用案例分析法进行教学后注意对学生进行考核标准的总结。这不同于考试的考核标准，只是针对学生的学习情况有个具体针对性的评价，比如在模拟法庭练习之后，对学生扮演的角色有个统一的点评，尤其是作为辩护人的发言陈述，哪里准备得不够充分，怎样表述能使事实更具有信服力，运用哪些法律法条能够更加佐证这一观点等，对学生的考核标准以引导鼓励型为主，促使学生在学习过程中更加肯定自己、充实自己，进而增加学生对知识掌握的会意程度。综上所述，经济法的内容广博而复杂，运用案例分析法应用于经济法教学中能够最大程度的帮助学生分析理解，以至于将所学内容进行内化吸收，对于学生日后踏入社会具有重要的指导性意义。

参考文献：

[1]唐淑艳.“混合式教学”在经济法教学过程中的应用探讨[J].时代金融.2015(20)

[2]吕继妍.翻转课堂模式在经济法教学中的应用研究[J].经营管理者.2015(23)