诉讼法的概念范文

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自由心证则是在长期的司法经验的继续升华下得出的具有普适性的现存人类证据规则。它的核心意旨在于一切证据证明力的大小以及证据的取舍和运用，法律不预先做出规定，均由法官根据自己的良心、理性自由判断，并根据其形成的内心确信认定案件事实的一种证据制度。虽然自由心证也存在诸如如何保证司法的稳定性和法官自由裁量之间平衡的问题。但是大致来看，自由心证制度能够保证证据良好进入司法活动中，并运用证据证明事实。因此值得肯定，并得到了全世界诸多法治先进国家的选择。从某种意义上说，是证据法的一种“底限正义”。

在行政行为中，证据却是以另外一种样态出现的。行政主体适用行政法的过程，是以抽象的行政法规范为大前提，以实际发生的事实为前提，通过法律的“涵摄”作出一定行政行为的过程。这一过程并非自动实现，“法条要适用在实际事件，即事实上发生的案件事实上”，“只有在已发生的案件事实被陈述之后，才有可能。”这里所谓的“被陈述”，是指对已发生的具体事实的事实认定。因而，无论在职权主义，还是在当事人主义为主导的行政程序中，任何一个涉及将抽象的法律规范运用于具体事实的过程中，都可能出现事实真伪不明的情形，这就必然涉及到证明责任的分配与运用。所谓行政程序证明责任，是指在行政程序中，行政主体与行政相对人对一定事实主张应提出证据加以证明，以及在事实真伪不明时应承担一定不利后果的责任；前者是主观的证明责任，后者是客观的证明责任。客观的证明责任反映了证明责任的本质，也决定了主观的证明责任。

对于行政处罚行为本身而言，笔者认为，因为行政行为具有的需要及时处理和公正与效率兼顾等诸多特点。其支撑行政行为合法性的证据并不同于诉讼中的证据。概因如下几点须做出辨析。

第一，行政处罚行为和行政诉讼有不同的架构

行政处罚行为本身是一个两方参与的单向活动。行政处罚的作出者行政机关即是这个法律关系的一方，同时也是最终的“裁判者”。从本质上看，行政处罚行为是行政活动而不是司法活动。所谓的行政处罚行为中的证据，只是支撑行政活动本身合法合理的依据而已。

而行政诉讼则是原被告两造和中立法官参与的三方诉讼活动。其本质是司法活动而不是行政活动。因此，我国对行政诉讼中的证据进行了严密的规定。行政诉讼和行政处罚行为因为架构和性质的不同，也决定了它们关于证据的概念和要求是大相径庭的，不可混为一谈。

第二，行政处罚行为是行政处罚法规定的行政行为，行政诉讼是行政诉讼法规定的司法行为

行政处罚法及其各种特别法规构成的是整个行政处罚行为。而行政处罚行为是行政行为。行政诉讼则是行政诉讼法规定的司法行为。行政行为不是以解决纠纷为最终目的，它的目的在于快速处理一般的行政违法行为，维护社会的安定有序。这就注定了行政处罚行为中的证据不具有诉讼法意义上证据的功能和效力。

第三，行政处罚行为因其及时性要求故对证据要求不高

道路交通安全法第八十七条规定，交通警察执行职务时，对所在辖区内发现的道路安全违法行为，有权及时纠正。交通警察对违法行为所作陈述如果没有相反证据否定其客观真实性，且没有证据证明该交通警察与违法行为人之间存在利害关系，交通警察的陈述应当作为证明违法行为存在的优势证据。这一条文规定了只要没有相反证据否定真实性，也没有证据证明交警与违法行为人存在利害关系，那么交通警察的陈述应当作为证明违法行为存在的优势证据。这是因为行政处罚行为往往具有需要及时处理的特性，如果按照司法活动的要求去取证再来处罚，则未免因小失大。

综上所述，在行政处罚行为中的证据和行政诉讼中的证据是两个完全不同的概念。在行政诉讼中的证据需要满足一般证据法意义上的证据要求，并通过自由心证确定证据证明力。

参考文献

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一、刑事诉讼法修改的意义

这次刑事诉讼法的修改对加强和创新社会管理，维护社会和谐稳定提供了有力帮助。我国正处于社会转型期，社会矛盾凸显，刑事案件居高不下，严重暴力犯罪增多，犯罪的种类和手段出现了新的变化，这些都对我国社会管理提出了严峻挑战。通过刑事诉讼准确惩罚犯罪，维护社会秩序，对于加强和创新社会管理具有重要的作用。适时修改刑事诉讼法，着力保障公共安全，积极化解社会矛盾，解决人民群众反映强烈的突出问题，对于国家长治久安和人民安居乐业也具有重要意义。

如果把刑事诉讼法中某些冰冷的法律语言还原为现实，那么它温情的一面立刻可以显露出来。例如被告近亲可不出庭作证，不能强迫任何人证实自己有罪等。在公权力的稍作让步中，私权利得到了更多人性之光芒。作为调整国家追诉犯罪的程序基本法，刑事诉讼法看似只与罪犯相关，其实与每个公民的权利保障都息息相关。如果一个国家的公权力不受到控制，那么任何公民都可能成为犯罪嫌疑人而受到无端追诉。正所谓“要把权力放在制度的牢笼里”。

二、刑事诉讼法的修改对检察机关执法理念的影响

“检察”的“检”是考查、察验、约束、制止之意；“察”是细看、详审、考察、调查之意。[1]由此，“检察”一词既指检视察验，又指检举制止，它具有监督之意。[2]根据我国现行的《中华人民共和国宪法》第一百二十九条规定，“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。因此，无论从检察含义还是现有法律规定，检察院与监督有着密切的关系，检察执法理念很多时候被等同于监督执法理念。

此次刑事诉讼法的修改，立足于社会主义法治理念，贯彻宽严相济的刑事政策，着力解决我国当前司法实践中迫切需要解决的问题。修改后的刑事诉讼法进一步强化了刑事诉讼法在惩治犯罪、保护人权方面的功能，使宪法尊重和保障人权的原则得到进一步彰显和落实。以此为契机，检察院的监督角色向更具有民生意义的保障角色转换。顺应社会发展，检察执法理念作出了符合时代需要的指引性回应，是对传统执法理念的扬弃和创新，也是对传统执法指导思想的改革和创新，显现了与时俱进的创新品格。

（一）检察监督与检察保障密不可分

实践中，我国的法律监督理论习惯于根据宪法以及相关法律的规定，将检察机关的法律地位和角色，从功能上认定检察院与其他机构之间是监督与被监督的关系，从而认定检察机关是专门的法律机关。但这只能概述检察机关与政府机关、国有公司等机构之间的关系，忽视了检察机关与其他机构、组织和个人之间的关系，最突出的是无法正确解释检察机关与侦查、批捕阶段的犯罪嫌疑人，诉讼审查、阶段的被告之间法律上的关系。在以前的法律实践中，检察机关与被告之间肯定不是监督与被监督的关系，可是他们在刑事诉讼中的确存在实质的关系，此次刑事诉讼法将保障人权纳入其中给出了这个问题的明确立法回答即检察机关与犯罪嫌疑人、被告人等之间在检察院涉及的案件阶段是保障与被保障的关系。这种转变使得检察机关立足于 “为人民服务”的基本理念，保障犯罪嫌疑人和被告人人权。

（二）修改后的刑事诉讼法以“人权”为抓手，从监督迈向保障

此次刑事诉讼法的修改，以人权为抓手，从监督迈向保障，应该是我国特色社会主义检察制度的独创之举，是对大陆法系检察官角色的创新和发展。其实创设检察官制度保障法律实施的目的，除了打击、预防犯罪以外，本质上是为了保障人权。强调检察机关以“人权”为抓手，从监督迈向保障，首先必须弄明白检察机关具有监督者与人权保障者的双重身份。法理上人权保障和法律监督是两位一体的关系：第一，客观效果上，二者常常是一样的，一方面检察机关履行监督职能，预防和打击了国家机构的违法、渎职、滥权行为，另一方面因为履行监督职能也保全救济了因滥用公权力而受损的人权；第二，人权保障是实施法律监督的根本目的，法律监督是实现人权保障的职能手段。检察机关行使职能的本质目的不是为了监督，而是希望通过履行法律赋予的监督权保障人权。[3]

强化司法监督权。周全的、有效的监督本身也是一种保障，尤其是司法监督更能起到威慑作用，从而保障在司法程序中各部门、各机关能够切实依法办事，正确使用法律，准确定罪量刑，打击违法犯罪行为，依法切实保障人权。此次新刑事诉讼法的修改，立足监督职能强化了司法监督权，如新增加的新刑诉第五十五条、第一百七十一条、第七十三条、第二百四十条、第二百八十九条增强了对侵犯合法诉讼权利的行为、指定居所监视居、死刑复核、强制医疗的监督，刑事诉讼法第二百五十五条、第二百五十六条、第二百六十二条规定对对监外执行和减刑假释实行同步监督。

增强司法救济权。司法救济权在刑事诉讼法上的直接明确对于刑事诉讼程序的弱势参与人就如法律赋予的对付侵权违法行为的尚方宝剑。通过申诉控告的形式寻求司法救济区别于一般意义上的法律监督，它是被侵权人自我主动寻求检察机关保障自身权利的救济形式，区别于以往检察机关依靠监督被动救济的形式。如新增加的第四十七条规定辩护人、人权利受侵犯，可以向检察机关申诉，检察机关查证属实的，应当通知有关机关纠正；第一百一十五条规定当事人、辩护人、人、其他利害关系人人身权利、财产权利受损害可以向有关办案机关申诉控告，不能纠正的，向同级或上级检察机关申诉。

提升打击犯罪能力。通过此次刑事诉讼法的修改，检察机关打击犯罪的能力得到提升，刑事诉讼法的修改增强了检察机关的侦查权，特别是强制侦查权得到提升和明确，包括强制措施的扩充、侦查手段的扩张和取供条件的改善；延长传唤和拘传的时间，新增到二十四小时，解决审讯时间短、获取口供难的矛盾；把特大贪污贿赂案件的犯罪嫌疑人纳入可以适用指定居所监视居住的范围；检察机关侦查职务犯罪案件，可以决定使用技术侦查手段。这些措施的明确可以帮助侦查机关高效查办刑事犯罪案件，更好保障人身权利和财产权利。

保障诉讼参与人人权。首先体现在对未成年人的权益保障上面。修改后的刑事诉讼法明确规定对未成年犯人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则，明确规定办案人员专业化，对未成年犯罪嫌疑人实行强制辩护以及对未成年犯罪嫌疑人和被告人实行社会调查制度。这些细节都为切实保护未成年人这个特殊群体的权益提供法律上的支撑，转变执法人员的一贯的简单执法理念，贯彻人性化的保障未成年人思想；其次是尊重律师权利，努力维护控辩平等，保障各方权利。

三、根据刑事诉讼法的修改完善检察机关执法工作

刑事诉讼法的修改对检察机关工作带来了便利，同时我们也应看到检察工作面临着机遇与挑战。在这样的情况下我们更应改改善检察工作的方式方法。修改后的刑事诉讼法正式赋予了检察机关技术侦查手段，而且所获得的音像资料可以在法庭上使用。这些变化大大强化了侦查手段，增强了公诉能力。公诉环节由原来传统的定罪为中心的公诉转变为定罪、量刑、程序三种公诉并存，并且增加了一个附条件不。公诉职能得到了前所未有的延伸，当然同时也必然增加了公诉部门的工作强度和压力。公诉部门职能的增加，工作方式、工作机制的增加，权力的增加，检察工作提供了便利。 逮捕审查制度的完善、逮捕程序的变化、审查批捕期限的延长。这些变化带来一种司法化的发展趋势，审查逮捕不仅应当提讯犯罪嫌疑人，也要听取律师的意见。同时，审查逮捕不仅要进行逮捕必要性的审查，而且要持续地进行羁押必要性审查，发现强制措施不当的，要及时变更或撤销。到期以后侦查仍然没有终结的，可以转变为其他措施。在量刑方面。这一次刑事诉讼法修改结合量刑规范化改革，将简易程序变成纯粹的量刑程序。检察官出庭公诉，实际上是加强了检察院的法律监督职责。原来的简易程序中公诉人不出庭，无法进行法律监督。公诉人出庭，一方面可以进行有效的公诉，特别是量刑建议，防止法官滥用量刑的自由裁量权；另一方面是加强了法律监督的职能。

非法证据排除给检察工作带来了一定的压力。《两个证据规定》总共有四十条是关于非法证据排除的，这一次刑事诉讼法修改写了五个条文，建立了中国基本的非法证据排除制度，将非法证据排除规则从司法解释上升到了法律的高度。对侦查机关来说，不仅要侦查破案，还要面临法庭的考验。所以，未来侦查工作确实面临着巨大压力。应该树立这样的观念，支持公诉最好的办法就是出庭作证。当然，最好的是避免违法取证，为公诉工作奠定坚实的基础。侦查成功不取决于是否获得口供，不取决于侦查是否终结，而应该取决于法庭上公诉是否成功。建立起公诉人和侦查人员的连带责任关系。

公诉职能的增加，面临的最严峻的挑战是如何提高出庭应诉的技巧和技能。侦查人员出庭后如何应对辩护律师提问等等，这些都需要认真对待，积极地培训和训练。如何让程序更加公开透明。检察机关作为国家法律监督机关，法律监督权是宪法赋予的，但是这个职能不是没有争议。[4]如果我们在行使权利的时候能够公开、阳光、透明、有理有据，做维护国家法律尊严的楷模，那么我们的法律监督职能将会得到更大的支持，在社会公众中的威信也将有所提高。

注释：

[1]辞海编辑委员会编，《辞海》，上海辞书出版社 1980 年版。

[2]龙宗智，《检察制度教程》，法律出版社 2002 年版。

[3]胡晓霞，“现代执法理念走向分析”，《人民论坛》.2010年第5期。

[4]李玲，“和谐社会视野中的检察执法理念更新”，《检察长新论》2011年第4期。

参考文献：

[1]辞海编辑委员会编，《辞海》，上海辞书出版社 1980 年版。

[2]龙宗智，《检察制度教程》，法律出版社 2002 年版。

[3]李玲，“和谐社会视野中的检察执法理念更新”，《检察长新论》2011年第4期。

[4]胡晓霞，“现代执法理念走向分析”，《人民论坛》2010年第5期。

[5]陈瑞华，《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版。

[6]樊崇义，《诉讼原理》，法律出版社2004年版。

[7]王以真，《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社2004年版。

[8]陈卫东，《刑事审前程序研究》，中国人民大学出版社2004年版。

[9]叶青，《中国检察制度研究》，上海社会科学出版社2003年版。

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糖尿病并发骨质疏松属继发性骨质疏松症，是由糖尿病引起无机盐、骨代谢紊乱所致，是糖尿病的慢性并发症之一，如果不及时正确的治疗容易导致骨折等严重后果，这使得该类疾病受到越来越多人的关注[1]。鲑鱼降钙素可通过抑制甲状旁腺激素来有效调节钙的代谢，对抑制破骨细胞的活性而对成骨细胞具有一定的刺激作用，而且还对溶骨作用具有一定的抑制作用，这样就可以降低血钙浓度，使骨钙丢失减少[2]。为了探讨鲑鱼降钙素对老年糖尿病并发骨质疏松症患者的治疗效果，笔者在2011年1月～2013年6月应用鲑鱼降钙素联合钙尔奇D对45名老年糖尿病并发骨质疏松进行治疗，并与45例对照组采用钙尔奇D治疗进行比较，取得满意结果，现总结如下。

1.资料与方法

1.1 一般资料

选取2011年1月～2013年6月期间收治的糖尿病并发骨质疏松症患者，在患者知情同意的前提下，将90例患者随机分为对照组与实验组，每组各45例。实验组中男 17例，女 28 例；年龄 58～ 73岁，平均（62.47±4.61）岁；患糖尿病2～ 15年，平均（4.47±1.58）年。对照组男15例，女30例；年龄54～75岁，平均（62.69±4.58）岁；患糖尿病时间 3～ 16年，平均（4.69±1.73）年；两组患者性别、年龄、病程等一般情况无统计学差异（P > 0.05），具有可比性。

1.2 方法

两组患者在积极控制血糖的基础上口服钙尔奇 D（密钙息），每次 1 片，3 次/d；实验组：在对照组基础上肌内注射鲑鱼降钙素，第一周：每日一次，每次50～100单位；第二周：隔日一次，每次50～100单位；第三周至第十二周：每周一次，每次50～100单位。两组患者均连续治疗3个月。

1.3 疗效评价标准

比较两组患者的治疗后的总有效率以及治疗前后血清骨钙素（BGP）、超氧化物歧化酶（SOD）水平、骨密度（BMD）[3]。疗效标准分为显效、有效和无效三种；显效：指患者行走或负重疼痛、改变疼痛经及睡眠翻身疼痛等症状完全消失或基本消失；有效：指治疗后患者上述疼痛症状较治疗前有所减轻；无效：指患者治疗后上述疼痛症状无明显变化，或较治疗前加重[4]。

1.4 统计学方法

采用 SPSS16.0 统计软件对数据进行处理，计量资料用（均数±标准差）表示，采用 t 检验，计数资料采用χ2检验，检验标准为P

2 结果

2.1 相关指标比较

两组患者治疗前体内 BMD、BGP、SOD 水平均无明显差异（P> 0.05）；治疗后，三者在两组患者体内均增高，且实验组患者体内三者治疗前后水平差异有统计学意义（P < 0.05），对照组患者体内SOD水平治疗前后差异有统计学意义（P < 0.05）；治疗后三者在实验组患者体内表达水平均明显高于对照组，组间比较差异有统计学意义（P < 0.05）。见表1。

表1 两组患者治疗前后相关指标变化情况

2.2 症状改善效果

治疗3个月后，实验组患者总有效率为93.33%，明显高于对照组的68.89%，组间比较差异存在统计学意义（P

表2 两组患者临床治疗疗效比较例（%）

3.讨论

糖尿病并发骨质疏松症属继发性骨质疏松症，是一种以骨代谢紊乱为主要病理变化的全身性疾病，本病多见于老年性糖尿病患者[5]。骨质疏松症随着年龄的增长而加重，常表现为腰、背、髋部骨骼疼痛或持续肌肉疼痛及骨折。骨质疏松症最常见于老年人或绝经后的女性，并随着年龄的增加而更加明显。虽然骨质疏松症多见于绝经后的女性，但近来普遍认为，由糖尿病引发的骨质疏松症并无年龄和性别上的差异。饮食上应多摄取富含钙质和维生素D的食物，维持食物摄入的钙磷比例[6]。因中年妇女雌激素缺乏可引起甲状旁腺功能亢进，降钙素作用减弱（降钙素可抑制破骨细胞活性极其增殖，促进骨形成，并对骨质疏松性骨痛有良好止痛疗效），维生素D活力减弱。钙尔奇 D 对在肠道内的钙、磷吸收具有良好的促进作用，也可促使骨骼钙化，本研究对照组采用钙尔奇 D治疗，临床效果尚可，但与观察组的鲑鱼降钙素对比，仍有一定差距。

内源性降钙素（calcitonin）是参与钙和骨代谢的多肽类激素。降钙素口服将被迅速灭活。注射后代谢很快，主要在肾脏，亦在血液和外周组织进行[7]。代谢产物及少量原形药将从尿中排出。降钙素可通过鼻腔和直肠黏膜吸收。用于治疗的制剂包括从猪甲状腺提取的猪降钙素——calcitonin（pork），合成的鳗鱼降钙素，以及合成的鲑鱼降钙素。他们都有通过降低骨吸收率进而降低血钙的作用，并被用于治疗Paget骨病，高钙血症，骨质疏松症和转移性骨痛。使用方法通常是皮下或肌肉注射。副作用多发生于治疗开始阶段，常见的有胃肠道不适，面部潮红，麻刺感。降钙素可以作用于骨与肾，并参与维持血钙正常；其抑制骨吸收的作用，可以用于治疗骨转移率高的疾病；降钙素亦有中枢性镇痛药的一些作用，故可显著缓解骨痛；降钙素亦有抗偏头痛的作用；降钙素的镇痛作用是由于引起脑啡肽的分泌，但一般不作为治疗所有疼痛的常规方法[8]。

另外，降钙素还有减少胃酸和胰腺分泌，延缓胃排空的作用。尽管降钙素在调节消化方面不起主要生理作用，但有作者认为，药理剂量时其对某些功能的抑制作用值得推荐使用，例如用于治疗消化性溃疡[9]。鲑鱼降钙素（salmon calcitonin）是一种钙的代谢调节激素。目前临床上应用的为人工合成鲑鱼降钙素。商品名：密钙息（Miacalcic）。其药理作用的主要靶器官为骨和肾。鲑鱼降钙素能抑制破骨细胞活性，同时刺激成骨细胞形成及其活性，显著降低高周转性骨病（high bone-turnover disorders）的骨钙丢失，诸如骨质疏松病、变形性骨病（Paget病）、痛性神经营养不良症（Sudeck病）和恶性骨质溶解症，对绝经后妇女骨质疏松症的躯干骨作用比四肢骨作用更显著[10]。对高周转性骨病比低周转性骨病的作用更显著。

鲑鱼降钙素对于肾脏能通过抑制溶骨作用减少血清的钙，减少肾小管再吸收而增加尿钙、磷和钠的排出，但血清钙不会降至正常范围以下[11]。鲑鱼降钙素结合至特异的肾受体且激活腺苷酸环化酶（AC），但与甲状旁腺激素（PTH）比较，在尿中增加环磷酸腺苷（cyclicAMP）少。没有报道降钙素缺乏妨碍肾脏对钙、钠和磷的作用，因此认为生理水平的降钙素对肾脏没有效应。

鲑鱼降钙素对胃肠道的作用主要是减少胃和胰腺的分泌，增加小肠的钠、钾、氯化物和水的分泌，这些效应仅仅看成超生理水平降钙素的效应。降钙素特异性结合至靶组织的膜受体并刺激环磷酸腺苷积聚物。有些降钙素的效应是由二丁酰环磷酸腺苷（dibutyryl cyclic AMP）或其他试剂以增加环磷酸腺苷的水平。因此环磷酸腺苷是被假设为降钙素作用的“第二信使”。本研究结果显示实验组在使用鲑鱼降钙素后，有效率明显高于对照组，而且骨代谢相关指标BMD、BGP、SOD等也明显改善，组间比较差异有统计学意义，提示鲑鱼降钙素可明显提高骨质疏松的治疗效果，由此可见，应用鲑鱼降钙素治疗老年糖尿病并发骨质疏松可取得满意临床疗效，是治疗糖尿病并发症的有效药物之一。

参考文献：

[1]栗昕.鲑鱼降钙素在老年糖尿病并发骨质疏松中的疗效[J].中国老年学杂志，2011，31（18）：3506-35O7.

[2]周友俊，全兴胜，何美琼，等绝经后骨质疏松合并2型糖尿病患者的多因素分析[J].昆明医学院学报，2010，31（12）：172-173.

[3]支会英，李恩.补肾方药对去卵巢大鼠骨质疏松骨组织ER表达的影响[J].中国中医基础医学杂志，2009，17（14）：141-142.

[4]戴玲.鲑鱼降钙素联合钙尔奇D治疗糖尿病伴骨质疏松的疗效观察[J].中国实用医药，2010，15（29）：136-137.

[5]米热古丽·卡德尔，员建中. 鲑鱼降钙素治疗糖尿病并发骨质疏松症的疗效观察[J]. 实用糖尿病杂志.2012，9（2）：26-28.

[6]宋利华，王庆辉. 鲑鱼降钙素在老年糖尿病并发骨质疏松症患者中的疗效分析[J].中国医药指南. 2012，10（27）：237-239.

[7]励丽，褚建平.阿仑膦酸钠联合钙尔奇D治疗糖尿病伴骨质疏松症[J].实用医学杂志，2010，26（2）：300.

[8]梅敏.骨质疏松症治疗研究进展[J].吉林医学，2011，32（4）：749.

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中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）01-040-01

一、案例之提出

甲将名画一幅借给乙观赏，岂料乙以市价二百万元将之转卖于丙并即交付之，丙善意因而得该名画之所有权，甲无奈只得向乙请求侵权之损害赔偿和不当得利。此时甲得同时主张两个独立请求权抑或基于两个请求权基础而主张一个请求权？

二、诉讼标的理论之发展简史

诉讼标的概念最早源自民法上之请求权，民法上之请求权即为诉讼标的。1856年德国法学家Windscheid第一次将请求权作为实体法概念适用。1887年德国民诉法系以实体法上的请求权概念为出发点，德国民诉法并未使用诉讼标的这个概念，而是使用“诉讼请求”。直至Hellwig时，民诉诉讼标的概念正式确立，其认为诉讼标的为原告表明之具体权利主张。从诉讼标的理论发展沿革史观之，诉讼标的理论可分为三个阶段：

（一）实体法说或旧诉讼标的理论

按照Hellwig的观点，一个法律构成要件产生一个（实体）请求权，而有多少个（实体）请求权就有多少个诉讼标的。旧诉讼标的理论虽然在概念方面已经认清应与实体法上权利有所区别，但在识别诉讼标的的方法上仍然以实体法的规定为标准。但却有如下缺陷：

1.旧诉讼标的理论因无法合理解释和处理请求权竞合问题而受到批评。即将一次纷争分割为数个诉讼标的，使原告得提起数次诉讼，纷争解决一次性要求不能满足。于前例案例中，甲对乙仅能请求二百万之一次给付，亦即其经济上之目的仅有一个，然其在实体法上之请求权有侵权行为损害赔偿请求权及不当得利返还请求权二者相竞合，此时得构成二诉讼标的，甲得根据任何一个请求权，亦得以诉之客观合并之方法主张二请求权。

2.无法解决之后发展出来的确认无效之诉，形成之诉无实体法上请求权之问题。消极确认之诉，并未主张任何民法上的请求权；在形成之诉中，主张的仅是形成权而非请求权。

（二）诉讼法说

诉讼法说不以实体法上的请求权来建构诉讼标的，而是完全从诉讼法立法去建构诉讼标的理论，即利用原告在诉状中提出的诉之声明和事实理由来阐述诉讼标的。该说又可区别为：一分支说和二分支说。

一分支说认为，诉讼标的仅指诉讼声明。但是此说不能合理识别种类之债，因为同一当事人为多次种类物之给付，若不结合事实理由，无法识别具体的诉讼标的。主张该说如Schwab，其认为诉讼标的之重要在于诉之声明以及原告所追求之目的。

二分支说认为，诉讼标的由诉之声明和诉之理由构成。识别诉讼标的之标准须综合两者，两诉的诉讼标的是否相同，应视两诉的诉之声明和诉之理由是否全部同一。主张此说者如罗森贝尔提出不以实体请求权作为识别诉讼标的的根据，而以诉的声明和案件事实作为根据。按照罗森贝尔提供识别方法和标准，在实体请求权发生竞合时，如果诉的事实理由和诉的声明只要一个，则不管在实体上存在多少个请求权，其诉讼标的只有一个。

（三）新实体法说

Niksch认为一个具体生活事实符合债务不履行及侵权行为二个要件，并非产生两个独立之请求权，实仅产生一个请求权，但有个法律法律基础，一为契约关系，一为侵权关系，即请求权基础竞合或请求权规范竞合。就前例案例中，实体法上只有一个请求权，只不过该请求在实体法上受到多个规范支持，即存在两个请求权基础。甲所请求给付者既是二百万之一次给付，故诉讼标的只有一个。

三、我国法上的诉讼标的理论

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中图分类号：DF721

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.08

一、私法行为的界定在界定私法行为之前，有必要澄清“私法行为”与“法律行为”之间的关系。现在关于“法律行为”（德语Rechtsgeschaft，英语Juristic Act）的概念，通常是在两个领域内同时使用的，一是法理学，一是民法学。在法理学领域内，法理学学者多直接使用“法律行为”这一概念。例如“法律行为就是人们所实施的，能够发生法律上效力，产生一定法律效果的行为。”(参见:张文显.法理学［M］.北京:高等教育出版社，北京大学出版社,2007:150.)“法律行为”本为民法上之创造，属于民法的专用术语，专指民法上的法律行为，但是随着其他法律学科以及法理学的发展，更由于法律行为概念的科学性，其他法律学科借用了这一概念，于是有了行政法律行为、诉讼法律行为等概念，而法理学为研究各部门法的共同性问题，也借用了民法上的法律行为概念。从这个意义上讲，包括民法上的法律行为在内，诉讼行为也是属于法理学意义上的法律行为。在民法学领域内，大陆法系的学者以及我国台湾地区学者通常都是用“法律行为”来表示民法上的法律行为概念，在祖国大陆则有部分学者因为《民法通则》的缘故而使用“民事法律行为”这一表述。由于民法乃私法的发源地和主要阵地，诉讼法学者则通常用“私法行为”来表示民法学上的法律行为概念。本来私法不仅仅限于民法，还有婚姻法、继承法等，私法行为应该包括民法学上的法律行为在内，但在讨论诉讼契约性质问题的时候，民事诉讼法学者们更习惯于使用“私法行为”这个概念。为表达习惯之需要，下文如无特殊说明，法律行为（特指民法学领域内）与私法行为同指。

现代民法学意义上的法律行为（私法行为）概念和系统的法律行为（私法行为）理论均始于德国，它们被认为是19世纪德国民法中最辉煌的成就。第一次系统地论述法律行为理论的是德国法学史上著名的“学说汇纂”学派的代表人物海瑟( G. H. Heise) 法官。海瑟在其1807年出版的《民法概论――学说汇纂学说教程》中首次讨论了法律行为的一般意义、类型及要件［1］。此后,曾任普鲁士司法部长的德国法学家萨维尼(Freidrich Carl Von Savigny)在其所著《当代罗马法体系》一书第三卷中将法律行为的概念和理论进一步精致化［2］。

德国学者卡尔・拉伦茨教授认为，《德国民法典》所称的“法律行为”，是指“一个人或多个人从事的一项行为或者若干项具有内在联系的行为，其目的是为了引起某种私法上的效果，亦即使个人与个人之间的法律关系发生变更。每个人都通过法律行为的手段来构建他与其他人之间的法律关系。法律行为是实现德国民法典的基本原则――私法自治的工具。”［3］迪特尔・梅迪库斯教授认为，所谓法律行为就是指“私人的旨在引起某种法律效果的意思表示。法律行为的本质旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思表示而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断。”［4］

日本学者山本敬三教授认为：“法律行为是指以意思表示为其必备要素，原则上与意思表示的内容的效果将得到认可的行为。”［5］

我国台湾地区学者关于法律行为概念的认识较为一致，多认为法律行为是以意思表示为要素而发生一定私法上效果的法律事实。

例如：梅仲协认为，“法律行为者，私人之意思表示，依私法之规定可以达到所希望之法律效果也。”(参见:梅仲协.民法要义［M］.北京:中国政法大学出版社,1998:88)；王泽鉴认为，“法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实者。”(参见:王泽鉴.民法总则［M］.修订版.北京:中国政法大学出版社,2001:250.)；郑玉波认为，“法律行为者，乃以欲发生私法上效果之意思表示为要素之一称法律事实也。”(参见:郑玉波.民法总则［M］.北京:中国政法大学出版社,2003:295.)；李宜琛认为，“法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生私法效果之法律要件也。”(参见:李宜琛.民法总则［M］.北京:中国方正出版社,2004:151.)

由此可见，大陆法系包括我国台湾地区学者在内的民法理论，对法律行为概念的理解尽管存在差异，但其最基本的核心内容却是较为一致的，即将具有设权意图的表意行为统称为法律行为，强调法律行为的意思表示要素。

在祖国大陆，民法学者对于法律行为的概念存在两种不同的认识。一部分学者受前苏联民法学上法律行为理论的影响和基于《民法通则》的规定，

为了区别民法上的法律行为与其他部门法尤其是法理学上的法律行为，我国《民法通则》首创“民事法律行为”这一概念，但由于立法将“民事法律行为”限定在“合法行为”（第54条），致使民事法律行为与传统民法上法律行为不能对等使用。为此，《民法通则》又创造了“民事行为”这一概念（第58―61条），作为民事法律行为和无效的、效力待定的、可变更可撤销的行为的上位概念。这样，在我国民事立法中，就同时存在“民事法律行为”、“民事行为”的概念，而没有了“法律行为”的概念。认为法律行为应是一种合法行为，强调法律行为的合法性，也即仅将传统民法中的“有效法律行为”称为“法律行为”。相关内容可参见:张俊浩.民法学原理［M］.修订版.北京:中国政法大学出版社,2000:221-222；张玉敏.民法［M］.北京:高等教育出版社,2007:108-109.但更多的学者还是坚持传统民法理论的观点。并且对于（民事）法律行为的“合法性”，越来越多的学者对其进行了批判，“法律行为制度的精义在于，在法院或仲裁机关确认该行为为无效之前，该行为应该被推定为具有法律效力，以此维护民事交易秩序的稳定性”［6］，“法律行为的本质属性为一种设权的意思表示，而非合法性，是否合法并不影响其作为法律行为客观存在，而只影响其效力。”［7］

诉讼法学者陈桂明教授则认为，“私法行为是指可能产生、变更或消灭民事法律关系而就其行为要件及效果加以规定的私人行为。”［8］其强调要件及效果都由法律（私法）加以规定，本文认为不妥。私法崇尚“私法自治”、“法不禁止皆自由”，只要不违反公序良俗和法律的禁止性规定，私法行为都可以成立并产生一定的私法效果。至于有效与否、合法与否则是另外的法律评价问题。若将私法行为仅仅限定于其要件及效果都由法律明文加以规定，其范围太过狭窄，不利于民事活动的开展以及民事主体对权利的寻求，乃至影响到私法的整体发展。经过上述分析，本文认为私法行为就是以意思表示为要素并依该意思表示的内容而发生一定私法上效果的行为。根据传统民法理论和学者们主流的观点，对私法行为（法律行为）的理解至少包括以下几个方面:

更加详细的内容请参见:梁慧星.民法总论［M］.2版.北京:法律出版社,2004：157-158；刘凯湘.民法学［M］.北京:中国法制出版社,2004:131-132；马俊驹，余延满.民法原论［M］.北京:法律出版社,2005:180.

（1）私法行为以意思表示为基本要素，这是私法行为区别于非私法行为的关键。意思表示是私法行为概念的核心，是私法行为制度的灵魂，没有意思表示就没有私法行为。

（2）私法行为是设权行为，这是私法行为区别于事实行为的关键。所谓设权行为，即行为人希望通过该行为而为自己或他人设定私法上的权利，权利的产生或形成是其进行行为的目的。质言之，私法行为的目的在于设定具体的私法上的权利义务关系。

（3）私法行为是私法上之行为。私法行为能引起私法上权利义务关系的产生、变更或消灭，是一种重要的民事法律事实。

（4）私法行为的本质为私法自治。“意思表示是法律行为的工具，而法律行为是私法自治的工具。”［4］142

二、诉讼行为界定的传统理论及其评价

正如法理学上的法律行为理论来源于民法学上的法律行为理论一样，诉讼行为（Prozesshandlung）理论也是源自于此。19世纪末，随着法律行为理论在民法领域内的成熟以及诉讼法与实体法的分离，诉讼法领域的学者也开始从行为的角度来研究诉讼程序。1910年，德国民事诉讼法学界的泰斗赫尔维希( Konrad Hellwig)发表了《诉讼行为与法律行为》一文，对诉讼行为的概念、种类、条件、意思瑕疵等问题进行了考察。赫尔维希通过研究将民法里有关法律行为的规定适用于民事诉讼法的可能性，论证了诉讼行为有别于民法上法律行为的特征，并指出，有关诉讼行为的内容、形式等方面的要件与民法上法律行为的要件是迥然不同的［9］。自此，诉讼行为开始逐渐发展并日益形成系统的理论体系。

诉讼行为理论是构筑独立的民事诉讼法体系的理论出发点［10］。因此，诉讼主体的行为在什么范围内，始构成诉讼行为？亦即关于诉讼行为的定义及判断标准，是必须首先弄清楚的一个问题。传统学说上主要有两种观点，分别是：

（1）要件效果说 该说认为诉讼行为是形成诉讼程序而诉讼法就其要件及效果加以规定之行为［11］。换言之，倘若当事人行为的要件及效果均由诉讼法加以规定，那么当事人的行为即属诉讼行为。此说为传统观点，并为罗森贝克（Rosenberg）教授所倡导，现为德国、日本通说［12］。持此观点的学者认为，诉讼程序系由多阶段有连续的诉讼行为所构成，故诉讼行为之内容与形成，不宜任由当事人自由决定，而应由诉讼法予以规定［13］。例如当事人、上诉、撤诉等均系要件及效果都有民事诉讼法明文规定的行为，是典型的诉讼行为。（2）效果说 该说认为凡发生诉讼法上效果之行为皆为诉讼行为［11］159。简单说来，能够在诉讼法上引起一定效果的行为就是诉讼行为［14］。此说为鲍姆杰尔铁尔（Baumgartel）教授和三月章教授所倡导。根据该说，舍弃、认诺等行为虽无要件规定，但仍为诉讼行为。“效果说”与“要件效果说”不同，凡足以直接发生诉讼法效果，不论其要件是适用诉讼法还是实体法之规定，都是诉讼行为。该说因其灵活性和包容性日渐获得许多学者的支持，大有成为主流之势［15］。根据我国学术界的通说，诉讼行为是指诉讼主体实施的，能够使民事诉讼法律关系发生、变更或消灭的行为。显然，我国民事诉讼法学中采用的是“效果说”［16］。“要件效果说”尽管于实务操作和认定简单明了，但将诉讼行为的范围大大缩小，不利于当事人诉讼活动的开展和程序利益的保障。由于民事诉讼对规范性的注重，一般来说，民事诉讼法对诉讼行为的要件以及法律效果均设有明文规定。但是，民事诉讼是一种与人类行为密切相关的复杂的社会现象，而且随着社会的发展不断发生变化，任何一部《民事诉讼法》都不可能以有限的法律条文穷尽所有的现实的诉讼行为形态。因此，对于诉讼行为的认识，一方面要以现行的法律规定为基础，另一方面，又不能局限于法律的明文规定。

“效果说”并不局限于当事人行为的要件是诉讼法所明文规定，相反，“效果说则探究诉讼行为对诉讼之影响（效果，即对诉讼目的与诉讼进展在功能上之重要性），个别判断要件规制之问题，容忍民法之原则及价值得有侵透于诉讼法领域之余地”［15］73，大大扩展了诉讼行为的范围，更有利于当事人程序利益的保障。但是，这种扩大却有不明确的趋势。诉讼程序是开放性的，程序上也要给予多数人利用，但为了保持程序系统的连续性和安定性，如果赋予诉讼行为过多的自由，也未必适当。并且根据该说，当事人行为的效果同时规定于诉讼法和实体法，其行为性质的认定也会出现难题。如行为，系诉讼行为，于诉讼法上发生诉讼系属诉讼系属是指诉讼存在于法院的事实状态，具体而言，是指原告向法院提出诉状，使特定的当事人就特定权利或法律关系的争议，在双方当事人的参与下，由特定的法院按照法定程序予以审理，直到判决为止的全过程和状态。诉讼系属的效力因而发生，以终局判决的确定、诉的撤回、诉讼上的和解、因法定原因终结等原因而终了。诉讼系属反映了某个诉讼现正处于某个法院的审理过程中，是对诉讼自时起到诉讼终了之整个诉讼过程的高度概括。诉讼一旦系属于某个法院，就会产生一系列的法律效果，无论是当事人还是法院都不能违反。的效果，但民法上同时也规定了发生诉讼时效中断的实体法效果。在此类情况下，到底以何种标准认定该行为是属于诉讼行为或是私法行为？“效果说”不能够给出满意的答案。

三、诉讼行为界定的新说及其修正

纵观以上两种学说，“要件效果说”致使诉讼行为范围过窄，而“效果说”又致使其过宽，均有不合理之处。因此，出现了关于诉讼行为界定的第三种学说――“主要效果说”。“主要效果说”认为，在当事人行为的效果同时规定于诉讼法和实体法时，应当视当事人行为的主要效果属于何种法域来界定其行为的性质。若主要效果在诉讼法，而实体法上的效果为次要者，即认定该项当事人的行为为诉讼行为，而不认定其为私法行为，反之亦然［17］。

“要件效果说”的倡导者――德国著名民事诉讼法学者罗森贝克（Rosenberg）教授所著的《德国民事诉讼法》，在其第16版（2004年）中，改而采用了“主要效果说”的观点，“由于诉讼行为也可能具有实体法的后果，因此应当以行为的典型功能为准，或者视其主要效力是否在诉讼法中”，“决定归属的是相关行为的直接主效力。一方面，一个行为引发诉讼上的附随效力，这还不足以归为诉讼行为……而另一方面，一个诉讼行为，如，不会因为它根据《民法典》（指《德国民法典》）第204条第1款第1项停止消灭时效而成为实体法律行为。”［18］另一位德国学者奥特马・尧厄尼希（Othmar Jauernig）教授也认为“如果行为（指当事人行为）的效力既在诉讼法中又在民法中有规定……在这些情况下，对于当事人行为归类具有决定意义的是：它的哪些效果是第一位的。”［19］

根据“主要效果说”的解释，前述当事人的行为尽管同时发生诉讼系属和消灭时效中断的效果，但其主要效果存在于诉讼法，实体法上的消灭时效中断的效果为次要，因此行为属于诉讼行为。另外，债权人在诉讼系属中将本案的诉讼标的――债权转让给第三人，尽管同时发生诉讼法上效果――不影响当事人的诉讼地位，相关立法，可参见我国台湾地区《民事诉讼法》，第254条第1款“诉讼系属中为诉讼标的之法律关系，虽移转于第三人，于诉讼无影响。”但债权人行为的主要效果却是实体法上的债权转让行为，而不能归属于诉讼行为。

在当事人的行为只产生诉讼法上的效果时，“效果说”和“主要效果说”的结论是一致的，而“主要效果说”解决了在当事人行为的效果同时规定于诉讼法和实体法时其性质的界定问题，实际上是对“效果说”范围过宽弊端的一种修正，具有相当的合理性。但是“主要效果说”也存在一个无法回避的问题：主要效果的判断标准是什么？即何为主要效果，何为次要效果？“主要效果说”并没有给出具体解释或说明，遗憾的是，笔者查阅了有关介绍“主要效果说”的论著，也没有看到相关解释或说明。介绍“主要效果说”的论著主要有：廖永安,肖峰.当事人诉讼行为与民事法律行为关系考［J］.法律科学,2004，(1):83.杨荣馨.民事诉讼原理［M］.北京:法律出版社,2003:182.李木贵.民事诉讼法（上册）［M］.中国台湾：元照出版公司， 2006:7.这就使得“主要效果说”徒具其形，而缺乏实在的操作性。

有鉴于此，本文认为可以对“主要效果说”进一步进行修正，将当事人行为的效力（效果）分为基础效力和附随效力，其判断的标准就是该行为是否对诉讼程序具有依赖性。具体地讲，如果该项当事人行为对诉讼程序具有依赖性，即离开诉讼程序就不会产生任何预期的效果，则其基础效力就归属于诉讼法领域，该项当事人行为属于诉讼行为。尽管其同时也可能产生了实体法上的效果，但这只是其附随效力的体现，也就是基础效力的延伸，不影响其作为诉讼行为的性质。仍以行为为例，其同时产生了诉讼法和实体法上的效果，但行为不能离开诉讼程序而单独存在，对诉讼程序具有依赖性，其基础效力是导致诉讼法上的诉讼系属，而实体法上消灭时效中断则是附随效力，从这个意义上讲，行为是诉讼行为。相反，如果当事人行为对诉讼程序不具有依赖性，也就是说离开诉讼程序该行为照样可以成立并生效，则其基础效力不在诉讼法领域而在实体法领域，该行为就是属于私法行为。例如，诉讼中的抵销，离开诉讼程序，抵销还是可以成立并产生预期的效果，对诉讼程序不具有依赖性，其基础效力在实体法领域而不在诉讼法领域，根据其前提条件和效力仍然是民事实体法上的法律行为。类似的还有撤销、解除、撤回等具有形成权效力的单方法律行为。

综上，本文认为，界定诉讼行为宜采取经修正的“主要效果说”，在当事人行为只产生诉讼法上效果时，其行为当然属于诉讼行为自不待言；在当事人行为同时产生了诉讼法和实体法上的效果时，则根据该行为是否对诉讼程序具有依赖性，区别其基础效力和附随效力，进而界定该行为的性质。

为了进一步认清诉讼行为，便于与私法行为进行比较，有必要对诉讼行为本身的特征作出精要的分析：

相关文献请参见:吴萍.诉讼行为界说［J］.广西政法管理干部学院学报,2002，(2):94-95.杨荣馨.民事诉讼原理［M］.北京:法律出版社,2003:175-177.刘萍,赵信会.论我国民事诉讼行为制度的完善［J］.河北法学,2005，(1):135.

（1）诉讼行为具有专属性。它是指法律对实施诉讼行为的主体资格进行了严格的规定。这又包括两个方面的内容：一方面是指诉讼行为的实施人必须是诉讼法律关系的主体，除诉讼法律关系主体之外的所有人实施的行为，均不属于诉讼行为。另一方面是指诉讼法律关系的主体在实施具体诉讼行为时，其实施的行为必须与自己的诉讼地位相适应。否则，其为越权实施行为，这样的行为不能产生应有的诉讼法律效果，不属于诉讼行为。

（2）诉讼行为具有关联性。任何一个诉讼行为都不是孤立存在的，诉讼本身就是诉讼法律关系主体一系列诉讼行为相互联系共同推进的动态过程。诉讼行为的关联性要求诉讼法律关系主体在实施诉讼行为时，应认识到自己的诉讼行为可能会给其他诉讼法律关系主体以及整个诉讼程序产生的影响，进而认真选择自己适当的诉讼行为。它既包括原因与结果的联系，也包括目的与手段的联系；既包括同一诉讼法律关系主体诉讼行为之间的联系，也包括不同诉讼法律关系主体之间的联系。

（3）诉讼行为具有时限性。它是指诉讼法律关系主体所实施的诉讼行为，必须在法律规定的时限内进行。诉讼行为是当事人权利行使的具体体现，“基于诉讼效率和时间经济性考虑，当事人权利的行使或权利的存在就要受到时间的限制”［20］，它要求诉讼法律关系主体除有法律规定的正当理由外，其所有的诉讼活动都必须在法律规定的时限内完成。当事人在法定的时限内不实施法律规定的诉讼行为，将导致诉讼上的失权。

（4）诉讼行为具有顺序性。它是指诉讼法律关系主体的诉讼行为必须按照法律的规定，在一种有序的状态中进行，诉讼行为的实施具有明确的阶段性和渐进性。在诉讼过程中，诉讼行为应当在特定的诉讼阶段进行，前一阶段的诉讼行为不能延至后一阶段，后一阶段的诉讼行为也不能移至前一诉讼阶段。诉讼行为的顺序性又包括同一主体的诉讼行为的顺序性和不同主体的诉讼行为的顺序性两个方面。

四、诉讼行为与私法行为的比较

根据前文的分析，再结合通说观点，诉讼行为（尤指当事人的诉讼行为）与民法上的法律行为（私法行为）有着诸多区别。例如在法律性质方面，前者有程序性和公法性，后者有实体性和私法性；在法律规范方面，前者受程序法调整，后者受实体法调整；在法律效果方面，前者主要引发诉讼法上的效果，后者主要产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者的主体必须是具有诉讼行为能力的人，后者则可以是完全民事行为能力人或者限制民事行为能力人。除此之外，诉讼行为与私法行为的深层次的区别主要有以下几个方面：

（1）两者的成立要件不同：诉讼行为以“表示主义”和“外观主义”为原则［21］，即诉讼行为的有效成立以当事人的表示行为为准，而私法行为则以“意思表示”为基本要素。诉讼行为采取“表示主义”，主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑［12］83。诉讼行为的顺序性要求后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提，才始得进行。如果允许当事人以意思表示瑕疵为由任意地撤回或撤销其诉讼行为，必然会使已进行的全部程序而变为无效，从而损害诉讼程序的安定性，使当事人无从信赖诉讼程序，且会因为程序反复而导致迟延。因此对于诉讼行为，原则上因意思表示瑕疵不可主张撤销。但近年来，德、日有学者主张，对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为，不宜适用诉讼行为的表示主义原则，可类推适用民法有关意思瑕疵的规定，准许主张其诉讼行为无效或撤销［22］。

（2）两者能否附条件不同：诉讼行为一般不允许附条件，在任何情况下都不允许附期限［18］440，而私法行为经协商可以自由的附条件或附期限。基于诉讼行为的顺序性，后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为基础上，诉讼行为之间的关系必须明确，若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须明确的要求。如果某一诉讼行为以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果亦不能确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附之条件是否成就才可以进行后行的诉讼行为，此情况既不利于诉讼程序的顺畅有序进行，还可导致迟延。当然也有例外，主要有两种情形，一是所谓原告的预备合并之诉，二是所谓预备之抵销。

关于这两种例外情形的介绍，可参见:邵明.民事诉讼行为要论［J］.中国人民大学学报,2002,(2):103.另参见:廖永安,肖峰.当事人诉讼行为与民事法律行为关系考［J］.法律科学,2004,(1):84

（3）两者的瑕疵治疗方式不同：诉讼行为的瑕疵原则上可以治疗，而私法行为的瑕疵原则上是行为无效或可撤销。Jauerning,ZPR22 Aufl s lof;Arens,2PR2 Aufls 145.转引自廖永安,肖峰.当事人诉讼行为与民事法律行为关系考［J］.法律科学,2004,(1):84.对于有瑕疵的诉讼行为，原则上当事人可以实施另外的诉讼行为予以治疗，即必须在有效期间内重新实施无瑕疵的诉讼行为而获得其法律效果，但是在部分情形下，有瑕疵的诉讼行为，还可以因为对方当事人放弃责问权或者不予异议而获得其原有效果。承认抛弃或丧失责问权可治疗瑕疵的理由主要是：有一部分程序规定，其目的是专为保护当事人的利益，遵守这些规定，往往又是公益上的特别需要。如果这些规定未被遵守，而当事人又放弃主张其违法的权利，或者未适时行使责问权，则无须再对该违法行为作无效的处理。反之，如不承认这种形式的治疗，则行为后进行的程序往往仍有可能产生问题，并可能有害程序的安定［23］。

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Restatement of the Standard of the Litigation Action:

On the Difference between the Private Act and the Litigation Action

ZOU Zheng