土地征收管理条例范文

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中图分类号：TU8 文献标识码： A 文章编号：

引言：

城市房屋拆迁作为一个敏感又复杂的社会问题，由于涉及到公民私权利而备受关注，同时也需要得到广大人民群众的理解和支持。要把维护被征收人的利益作为立党为公、执政为民的大事来抓。不能因征收而降低老百姓的生活水平，要让老百姓真正地感受到城市建设给他们带来的温暖和快乐。为此，我们要不断探索房屋征收中的新情况、新问题，逐步规范征收行为，依法征收。本文结合2011年出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》就城市房屋征收中的若干问题加以分析，以求能够丰富征收管理理论，指导征收管理实践。

一、制约房屋征收进程的原因

1. 不宽松的社会环境

城市房屋征收，既有不容质疑的法律法规，又有地方规章等政策依据，但是，理想与现实的反差、理论与实际的脱节，实在是一个不争的事实。由于一些单位征收补偿不到位、征收安置不落实，工作方法不当，加上一些被征收户要求过高，满天要价，造成因房屋征收引起的纠纷和集体上访事件，影响着正常的生产生活秩序和社会的稳定。

2. 不健全的权属管理

城市房屋征收的矛盾和冲突的背后，其本质反映的是利益问题。而不同的房屋性质将使征收补偿价格产尘天壤之别”。在房屋征收实施过程中，房屋权属不清晰、房屋用途的不确定性是造成征收难的一大症结之一。那些因历史原因或城市管理不到位造成的，既无合法产权和土地使用证明，也无其他合法建房手续的房屋，还有已被规划主管部门认定的违章建筑，在征收中其合法性待定，但大多数无证照房屋都是困难群众的安身之所。另外，还有违反规划用地、用地手续不全、欠交土地出让金和规费、施工资料不全、无法竣工验收、非法补办用地手续等等，严重制约着房屋征收进程。

3． 待理顺的管理体制

在以前的城市房屋拆迁管理中，我们一再强调要规范拆迁行为，依法拆迁。根据《行政许可法》第二条规定:“本法所称的行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其人事特定活动的行为”。显然，房屋拆迁许可行为是一种行政行为，行政行为必须由行政机关作出。而在《国有土地上房屋征收与补偿条例》公布实施之前，各地房屋拆迁管理办公室均隶属于建设部门或房管部门，拆迁管理办公室的行政执法主体资格不具备，因此，在实际操作中拆迁许可证的发放、拆迁听证会的组织、拆迁的行政判决及违法拆迁的查处等都面临着种种被动和尴尬的局面，这不仅与行政许可法的规定不符，而且也有悖于体制改革的潮流。2011年1月21日，国务院公布实施《国有土地上房屋征收与补偿条例》，长期来倍受诟病的《城市房屋拆迁管理条例》被废止，政府从以前的拆迁补偿安置纠纷的裁决者变为房屋征收与补偿法律关系的当事人，直接与被征收人就房屋征收与补偿安置问题进行协商并签订补偿协议。此种法律关系主体结构的变化被认为是对房屋征收法律关系客观现实的一种真正意义的回归，国有土地上的房屋征收与补偿关系正逐步得到理顺。

二、用科学发展观端正城市发展上的指导思想

要承认，城市房屋征收中的种种矛盾和困难，是同房屋征收的力度过大有关的。而征收力度过大，同城市发展思想上的急于求成有直接的联系。思想上的急于求成，总体上说出于尽快改变城市面貌的良好愿望。但是，需要以科学发展观来纠正、来统领，应把握三个方面。

1. 城市发展和房屋征收的动机(目的)是造福于民，而不是其他，比如说首先是为了城市的美观、发展规划的实施、GDP的增长等。城市的美观、发展规划的实施、GDP的增长等都是需要的，但只是服从于造福于民这个首要目的。当同造福于民这个目的相矛盾的时候，其他的要求要让位或暂时让位。同时，造福于民是全局和局部的统一长远和当前的统一。城市房屋征收不仅是要造福于城市全体，也要造福于被征收人;不仅要有利于长期发展，也要兼顾眼前的现实利益。一定要防止以全局的需要忽略或否定局部人群的利益，防止以长远利益来忽略或否定眼前利益。以全局利益和长远利益为理由忽略局部利益和眼前利益，是工作中最容易犯的常见病，在城市房屋征收中也屡见不鲜，是特别需要防范的。

2. 城市发展和房屋征收的动机(目的)是造福于民，它的过程和结果也要达到此一目的，使动机、过程和结果三者统一。

3. 城市发展和房屋征收的进度，不仅要同客观需要相适应，还要同客观条件的可能相适应。之前，地方政府为吸引外资和增加土地财政，形成了恶性竞争、盲目征收的现象。在这种情况下，房屋征收的强度理应放缓。但是，某些城市为做表面文章，树立形象工程，继续大兴征收之风，导致后续资金投入跟不上，造成安置工作严重滞后，就是典型的不顾客观条件违背科学发展观的行为。

三、房屋征收管理中，要善于利用法律武器和借助法律手段

房屋征收过程实质上是一次利益重新分配的过程，尤其涉及财产权的调整和分配，在多方面需要法律部门介入，依法征收是保证征收质量和速度的有效武器。主要的做法有:

征收之前的法律宣传

在征收之前进行充分的法律宣传，包括征收过程中涉及的征收条例、征收的法律依据、房屋征收部门和被征收人的权利义务、纠纷发生的处理程序、行政诉讼和行政仲裁程序内容等，应该由专职的法律人员进行此项工作，使被征收人从心理上接受征收带来的变化，让被征收人充分了解自己的权利和责任，明明白白配合征收。

2. 在征收过程中的法律保障

在房屋征收过程中经常会遇到征收滞留户、上访专业户、生活困难户等特殊群体，以及因不能按时回迁、安置房不符合标准等损害被征收人利益的现象，在征收过程中的政策执行情况、落实政策情况、合同不能兑现等情况，都需要有充分的法律依据和政策尺度，在合适的环节应该请有关法律部门提供法律保障，依法征收。

3. 征收过程中的法律介入

每一个房屋征收项目，应该聘请征收律师提供全程法律咨询和法律服务，尤其是涉及有产权纠纷的房屋、有遗留问题未解决的房屋、涉外财产和无主财产、特殊房产、处于诉讼过程中的房屋等情况，有专职的法律顾问可以免除许多法律隐患，使征收工作经得起被征收人的法律考验，减少上访行为的出现。

四、坚持依法征收，规范解决征收矛盾

在《拆迁条例》中，将拆迁补偿安置协议视为民事合同，房屋拆迁当事人对房屋拆迁补偿安置达不成协议的，拆迁当事人可以向房屋拆迁主管部门申请裁决，裁决不执行的，由拆迁主管部门向市、区、县人民政府申请强制执行。协议签订后一方不履行的，通过申请仲裁和民事诉讼解决。《拆迁条例》的规定完全体现了民事合同纠纷的解决思路。与之相对，《征收与补偿条例》对房屋征收补偿协议得不到履行的纠纷解决途径规定了与《拆迁条例》不同的机制。取消了选择仲裁的规定，而只是规定在补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的，另一方当事人可以依法提讼；取消了行政裁决和行政强制拆迁等一系列不合理制度，明确了“先补偿、后搬迁”， 从制度上保证了征收、补偿工作的规范化，保护了被征收人的合法利益。

据上分析，《征收与补偿条例》中的房屋征收补偿协议与《拆迁条例》中的拆迁安置补偿协议在缔约主体、目的以及纠纷解决机制等方面都有质的区别，在纠纷的处理方式上也作出新的规定，在今后的房屋征收实施过程中，应按照《征收与补偿条例》规范解决争议和矛盾。

五、转变工作作风，树立良好形象

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一、国外水权转让制度的发展

水权是权利人依法对水资源使用、收益的权利。水权转让又称水权交易，是指平等的市场主体之间对水权进行的有偿让与。水权转让是实现水资源优化配置的有效方式之一。在国外，关于水权制度的研究起步较早，发端于二十世纪七十年代末八十年代初，九十年代达到。在研究过程中，各国的学者均注意到本国的社会制度、水资源状况、社会经济发展情况和历史文化传统等因素对水权制度构建的影响，同时，他们注重将水权制度的理论研究与本国的水资源使用和管理实践相结合，从而形成了各具特色的水权制度理论。这些理论主要包括河岸权制度理论、优先占用权制度理论、可交易水权制度理论和公共水权制度理论等。

可交易水权制度产生于美国西部的缺水地区，近些年来扩展到其他国家和地区。可交易水权制度是人们为了提高水资源配置效率而建立的一种与市场经济相适应的排他性水权制度。允许水权交易，可以促使水资源使用向效率高的地区、行业和用户转移，利用市场机制优化配置。近些年，可交易水权理论逐渐被广泛接受，美国、澳大利亚、日本、智利等国家正在培育和完善水权市场。墨西哥自20世纪90年代初实施综合的水资源管理体制和法规体系改革后，水权交易也随之发展起来。此外，中东的一些缺水国家也在讨论和准备实行这种制度。纵观国外的研究进展，各国的水权制度理论还不完整，远未达到成熟、经典的程度。相应的，水权转让法律制度有待于各国学者的进一步研究。

二、我国水权转让法律制度的立法现状及缺陷

我国《宪法》、《民法通则》和《水法》等法律中明确规定水资源所有权属于国家所有，并禁止买卖、出租、抵押或者以其他形式转让。《水法》第6条规定：“国家鼓励单位和个人依法开发、利用水资源，并保护其合法权益。”《水法》并未规定水资源使用权为用益物权，但是，由于我国水资源所有权主体的唯一性以及所有权的不可转让性，法律上明确水资源使用权或者水资源的用益物权无论在理论上还是实践中都将具有重要意义…。

《水法》第48条规定：“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政管理部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。但是，家庭生活和零星散养、圈养畜禽等少量取水的除外。实施取水许可制度和征收管理水资源费的具体办法，由国务院规定。”这一规定主要明确了水资源有偿使用制度和取水许可制度，明确规定了取水权这一重要的水资源使用权，从而，取水权的确立对中国进一步确立水权和完全以市场机制为基础的水权交易提供了制度设计路径。为配合《水法》的实施，清除水权转让的法律障碍，实现水资源市场配置的改革，我国2005年1月颁布并实施了《水利部关于水权转让的若干意见》，2006年2月制定并颁布了《取水许可和水资源费征收管理条例》，并自2006年4月15日起施行，1993年8月1日国务院的《取水许可制度实施办法》同时废止。

自此，水权转让法律制度有了质的发展。《取水许可和水资源费征收管理条例》第27条规定：“依法获得取水权的单位或者个人，通过调整产品的产业结构、改革工艺、节水等措施节约水资源的，在取水许可的有效期和取水限额内，经原审批机关批准，可以依法有偿转让其节约的水资源，并到原审批机关办理取水权变更手续。具体办法由国务院水行政主管部门制定。”虽然仅有一条规定，但该条为水权转让确立了法律依据，具有特别重要的意义。

以上寥寥数条的法律规定远未为水权转让提供完整的法律上的保障，现行水权转让制度还存在一定的缺陷，例如：水权制度不够明晰，法律上缺乏对水权种类、内容和取得方式的具体规定；《取水许可和水资源费征收管理条例》仅仅规定取水权可以转让，没有明确取水权以外的水权是否可以转让；水权的归属、权限范围和取得水权的条件没有明确的法律规定，特别是没有建立水权交易的规则和程序制度，不利于维护正当的水权交易的安全等

三、我国水权转让法律制度的完善

1．建立明晰的水权制度

自1993年8月1日国务院颁布实施《取水许可制度实施办法》以来，取水许可制度已初步形成一套比较完整的管理运行机制，在强化水资源的统一管理和保护，合理开发利用有限的水资源等方面都取得了明显效果。明确取水权与有偿使用制度，是对水的自然属性与商品属性认识的结果，而这种认识是市场经济条件下水资源

配置的前提与基础。取水权的确立对中国进一步确立水权和完善以市场机制为基础的水权交易制度提供了设计路径。

然而，取水仅仅是用水的一个方面，取水权包含的权利内容太少，并且取水权的行政色彩过于浓厚。取水权不足以反映水权的丰富内涵，但在目前的法律框架下，取水许可制度是用水人取得水权的法律根据之一。近年来，水利发展进人一个新的历史阶段，把水权制度当作最重要的制度之一加以积极推进是现实的需要，更是水利面临的形势和任务的需要。取水许可证制度实际上是一种对水权的初始分配，是在国家享有水资源所有权的前提下赋予用水户对水资源的使用和收益的权利。但是由于用水户没有明确的主体地位，取水权不具有长期稳定性，且不可转让，取水权不能涵盖所有水资源的使用行为，尤其在干旱时期，通常倾向于以行政协调为主的临时性方案设计，政府在协商中承担大量工作，受人为因素干扰多，取水权主体和投资者不能预先把握缺水时的供水状况，造成了“产权模糊”。它是阻碍水市场发展的最大障碍，明晰水权已经成为水利市场化改革的迫切任务。

明晰水权，完善水权初始分配制度，确立明确的水权主体，必须转变水管理体制，即由取水许可证制度向水权制度的转变。而水权的种类、内容和取得方式是水权制度的核心组成部分。实行这一改革有助于提高水资源的利用效率，通过水权主体之间的平等协商，由国家进行水资源的宏观调控，充分发挥水权主体的积极性，利用市场机制来达到水资源的优化配置，实现生产力的提高。

2．允许多种类型的水权转让

由于法兼具稳定性和变动性的要求，且2002年8月29日修改通过的《水法》并未对水权的转让作禁止或同意的规定，基于对《水法》稳定性的要求，国务院适时制定了《取水许可和水资源费征收管理条例》，明确规定取水权可以转让。然而，取水权只是水权的一种，除取水权以外的水权是否也能依法转让呢?《水法》等现行法并未明文禁止水权转让，是否意味着水权可以转让呢?这主要取决于我们采用何种解释原则。

按照民法解释学的原则，解释法律，首先采用文义解释规则；文义解释难以确定法律规定的含义时，要考虑体系解释、历史解释与比较法解释的规则；依靠这些规则仍不能澄清法律规范的意义时，须再进一步探求立法目的，以资阐明。纵观《水法》及《取水许可和水资源费征收管理条例》的全部条文，均未明确规定除取水权以外的其他水权可否转让。体系解释也于事无补，因为从这些法律、行政法规的全部规范的相互联系上仍然找不到答案。这就必须求助于法意解释。

法意解释，又称立法解释，指探求立法者于制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的，以推知立法者的意思。今所谓法意解释，非为探求历史上的立法者于当时的主观意思，而是探求法律于今日所应有的合理意思，亦即客观意思。立法理由(书)的重要性，因法律实施期间及社会变迁的程度而有不同。在法典制成初期，立法者的认识及价值判断相去不远，立法者的意思应受高度尊重，自不待言。反之，法律实施久已，社会变迁迅速，立法者的意思应依社会变迁情事而斟酌。“法官必须做的并不是确定当年立法机关心中对某个问题究竟是如何想的，而是要猜测对这个立法机关当年不曾想到的要点——如果曾想到的话——立法机关可能会有什么样的意图，以便深入地发掘实在法的含义”，那么，解释《水法》就不能迂腐地去探求立法者当时禁止水权转让的立法目的，而应宣称《水法》具有符合今日社会要求的立法目的，那就是允许包括取水权在内的水权转让。

因此，在相关法律中清晰界定水权的概念、明确水权可以转让以及水权转让的法律效力等为当务之急。水权转让是权利移转的一种形式，是水权主体对自己权利的一种处分。在目前我国法律尚无水权转让的专门规定的情况下，可以参考我国法律有关土地使用权转让的规定，例如，我国《宪法》第l0条关于“土地使用权可以依照法律的规定转让”的规定、《土地管理法》第2条关于“土地使用权可以依法转让”的规定，以及《房地产法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》关于土地使用权转让的规定。这样可以保持我国法律术语、法律概念的一致性、统一性和关联性。

3．完善水权转让登记制度

对于水权的登记，我国台湾地区采的是登记生效主义。这从其《水利法》中的相关规定可以得知。我国台湾地区《水利法》第27条规定：“水权之取得、设定、变更或消灭，非依本法登记不生效力。”从价值层面看，登记对抗主义重在倡导交易自由，登记要件主义重在维护交易安全。水权登记能够防止水权交易对第三方造成的损失，使国家能够合理地引导水权交易，并适时进行监督。水权在我国仍是新兴事物，水权交易目前在我国还不是很活跃，采登记生效主义有利于推进水权转让实践的深入。

关于水权转让的登记机关，依据《取水许可和水资源费征收管理条例》的相关规定，取水许

可证的审批与发放由各级水行政主管部门负责，相应地，水权转让的登记也可由各级水行政主管部门负责。申请水权转让登记的当事人双方应当向水行政主管部门提交下列文件：水权转让申请书；水权转让合同；水权转让与第三者有利害关系时，第三者的承诺书或其他文件。水权转让合同应当包括合同当事人双方的个人或单位信息、水权类别、水权的年限、转让目的及利用方式以及转让价格等条款。拟转让水权的年限不得超出该水权存续的剩余年限。同时要强调的是，对公共利益、生态环境或第三者利益可能造成重大影响的不得转让。

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1、自2010年1月1日起，个人将购买不足5年的非普通住房对外销售的，全额征收营业税；个人将购买超过5年（含5年）的非普通住房或者不足5年的普通住房对外销售的，按照其销售收入减去购买房屋价款后的差额征收营业税；个人将购买超过5年（含5年）的普通住房对外销售的，免征营业税。

销售收入低于房地产评估价值的，按评估价值；购买房屋的价款为税务部门统一监制的发票所记载价款。

2、纳税人未提供完整、准确的房屋原值凭证，不能正确计算房屋原值和应纳税额的，税务机关可根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十五条规定，对其实行核定征税，即按纳税人住房转让收入（转让收入低于房地产评估价值的按评估价值）的1%核定应纳个人所得税额。

3、房地产交易涉及的其他税收，按有关规定执行。

4、上述销售收入、转让收入在征收营业税、个人所得税、契税等税种时，计税价格保持一致。

二、普通住房划分标准

普通住房标准必须同时满足以下三个条件：

1、凡住宅小区建筑容积率在1.0以上；

2、单套建筑面积144平方米以下；

3、实际成交价格低于同级土地上住房平均交易价格1.44倍以下，均享受普通商品住房优惠政策。

三、个人购买住房的时间确定

纳税人申报时，房屋产权证、契税完税证明所注明的时间不一致的，按照“孰先”的原则确定购买房屋时间；

个人将通过受赠、继承、离婚财产分割等非购买形式取得的住房对外销售的，其购房时间按发生受赠、继承、离婚财产分割行为前的购房时间确定；

根据国家房改政策购买的公有住房，以购房合同生效时间、房款收据开具日期或房屋产权证上注明的时间，按照“孰先”的原则确定购买房屋时间。

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2、xx社房屋租赁。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和《城市房屋租赁管理办法》规定，市、县人民政府房地产行政主管部门主管本行政区内的城市房屋租赁管理工作。也就是说，城市房屋租赁行为应当由城市房地产管理部门来管理和规范。任何法律、行政法规都没有授权工商行政管理部门管理城市房屋管理工作，在没有法律、法规明确授权的情况下，被告插手城市房屋租赁行为，属于严重的超越职权。

3、根据《契税暂行条例》及实施细则的规定，契税的征收机关是地方财政机关或地方税务机关，而《河南省契税实施办法》第十六条已进一步明确规定“契税的征收管理机关为土地、房屋所在地的财政机关”，因此，结合实际情况，契税的征收机关应该为xx县财政局，而不是xx县房产管理局。

二、超越职权

1、xx社国税处罚案。被上诉人对上诉人作出的处罚发生在2001年5月1日前，应当适用原《税收征收管理法》，而原《税收征收管理法》只授予税务机关对税款的强制执行权，并未授予其对罚款的强制执行权，被上诉人对罚款采取行政强制措施的行为，超越了法律的授权，属于越权行为。

2、联社物价局处罚案。行政机关行使行政职权，必须有法律、法规和规章的明确授权，没有法律、法规和规章明确授权的事项，行政机关无权插手和处罚，这是行政法的基本常识。

《中华人民共和国价格法》第三十三条规定：“县级以上地方各级人民政府价格主管部门，依法对价格活动进行监督检查，并依照本法的规定对价格违法行为实施行政处罚”；该法第二条规定：“本法所称价格包括商品价格和服务价格”。因此，价格法授权被告管理的范围只能是商品价格和服务价格的违法行为，而不包括经营性收费行为。

《国家计委关于价格监督检查证办法使用管理范围》第四条明确规定：“价格监督检查证适用于监督检查在我国境内发生的商品价格、服务价格和国家机关收费行为”，对原告收取的凭证工本费不在价格监督检查证使用的范围之内，被告人员持价格监督检查证对原告收取凭证工本费的行为进行所谓的监督检查，明显超越了法定职权。

《河南省物价监督检查条例》第二条规定：“价格监督的范围包括政府定价、政府指导价、行政事业性收费及政府健身的居民基本生活必需品和服务价格”，很明显，凭证工本费不属于行政事业性收费及政府健身的居民基本生活必需品和服务价格，那么凭证工本费是否属于政府定价、政府指导价呢？答案也是否定的。首先，被告没有提供凭证工本费属于中央定价或者地方定价的证据，应当视为对凭证工本费是否属于政府定价、政府指导价没有证据予以证明；其次，被告在行政处罚决定书没有认定金融机构凭证工本费属于政府定价或者政府指导价，庭审中即使如此辩解也不能作为其具体行政行为合法性的依据；再者，国家发展计划委员会2001年7月4日的《国家计委和国务院有关部门定价目录》明确排除了金融机构凭证工本费；第四，即使被告现在提供了包括金融机构凭证工本费的地方定价目录，也因超出了行政诉讼的举证时限和该地方定价目录违反《中华人民共和国价格法》第十八条而无效。因此《河南省价格监督检查条例》没有授权被告对金融机构凭证工本费进行监督检查，被告依据该条例进行的监督检查和行政处罚均属于超越职权。

三、行政处罚对象

1、xx社工商处罚案。xx县城市信用合作社由于体制改革原因，已于2001年3月30日经被告登记更名为xx县xx农村信用合作社，但被告在2001年4月16日做出行政处罚时，被处罚人仍然是xx县城市信用合作社，被告自己为原告办理的变更登记，被告不可能不知道xx县城市信用合作社已经不存在了。连最基本的被处罚人都没有搞清楚，就匆忙作出处罚决定，可见被告的处罚是何等的草率和不负责任！

2、xx社统计处罚案。申请人不存在屡次迟报统计资料的行为，被申请人对xx县xx城市信用合作社（以下简称道南社）的行为对申请人做出行政处罚，属于处罚主体错误。申请人与道南社在法律上没有利害关系，被申请人认定两者之间存在隶属关系没有事实和法律上的根据。

四、执法程序

1、xx社工商处罚案。被告送达行政处罚告知书的程序违法。根据规定，受送达人是单位的，法律文书应当由单位负责收发的部门或其法定代人签收，原告没有负责收发的部门，被告应当直接送达原告法定代表人。被告送达原告副主任李xx的行为，依法不具有送达的法律效力，应视为没有送达。

2、xx社统计处罚案。根据《行政处罚法》及《民事诉讼法》的规定，送达法律文书，受送达人是法人的，应当由法人的法定代表人或者该法人负责收件的人签收。申请人没有办公室等专门负责收件的机构或人，因此，被申请人应当将文书直接送达申请人的法定代表人，但申请人的前任及现任法定代表人均没有接到被申请人送达的任何文书，被申请人的送达违反了法律规定，属于程序违法。

3、xx社统计处罚案。根据法律规定，行政处罚告知书的处罚内容应当与行政处罚决定书一致。不一致的，行政机关应当再次告知听证权利。被申请人在处罚决定书与告知书内容不一致的情况下，没有履行再次告知义务。

4、xx社工商处罚案。被告行政处罚决定书适用《中华人民共和国企业法人登记条例实施细则》第63条第1款第4项，而行政处罚告知书告知的法律条款为该细则的第66条第1款第4项。法律适用属于行政处罚的重要事项，被告改变行政处罚的法律适用，应当履行重新告知义务，被告没有履行这一义务，根据行政处罚法的规定，没有告知的行政处罚决定不能成立。

5、xx社国税处罚案。被上诉人通过金融机构扣划款项时，应当附送行政处罚决定书副本但没有附送，属于程序违法。根据《税收征收管理法》第40条、《税收征收管理法》第51条及银发（1998）312号的规定，被上诉人在采取行政强制措施之前应事先向上诉人送达“催缴税款通知书”，而被上诉人未履行该义务，具体行政行为违法。被上诉人扣划罚款应当直接上缴国库，但宝丰农行营业部提供的扣款传票却表明，被上诉人将该款转入自己设置的帐户，然后才上缴国库，被上诉人擅自增加扣款程序，违反了法律规定。

五、处罚额度和规章罚款设定权限

《国务院关于贯彻实施的通知》第二部分规定：“国务院各部门制定的规章对非

经营活动中的违法行为设定罚款不得超过1000元”，因此针对迟报统计报表这一非经营活动中的违法行为，处罚限额最高为1000元。被申请人处罚20000元，属于处罚明显失当。

六、适用法律错误

1、xx社国税处罚案。被上诉人对上诉人2000年1月1日至2000年12月31日所谓的偷税行为进行处罚，应当适用上诉人行为时的有效法律，而不能适用2001年5月1日才开始实施的《税收征收管理法》，根据法律不溯及既往的原则，被上诉人的行为属于适用法律错误。

2、xx社统计处罚案：《统计法》第33条条规定：“国家统计局根据本法制定实施细则，报国务院批准施行.”明确规定了制定统计法实施细则的机关是国家统计局，而不是包括各省人大及其常委会在内的其他机关，因此本案应当依照《统计法》和《统计法实施细则》进行处理，而不是依照《河南省统计管理条例》。

3、xx社工商处罚案：“通知”和“答复”是被告上级部门发给下级部门的内部文件，没有对外，根据行政处罚法的规定，没有对外公布的规范性文件，不得作为行政处罚的依据。根据行政诉讼法的规定，人民法院审理行政案件依据的是法律、行政法规和地方性法规，参照规章，“通知”和“答复”不是规章，不具有参照效力，当然不能作为定案的依据。

“通知”的制定依据为《中华人民共和国房地产管理法》、《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国企业法人登记条例》和《中华人民共和国企业法人登记条例实施细则》，但上述法律、法规和规章任何条、款、项都没有授权工商行政管理部门管理房屋租赁事宜，《中华人民共和国房地产管理法》倒是很明确的规定，由城市房地产管理部门管理房屋租赁行为，工商行政管理部门要管理房屋租赁，就必须有法律、法规和规章的明确授权，“通知”引用的依据中恰恰没有，因此，该“通知”属于没有法律、法规和规章依据的无效规范性文件。

《城市公有房屋管理规定》和《城市房屋租赁管理办法》明确规定了由市、县人民政府房地产管理部门主管本行政区域内的城市房屋租赁管理工作，该规定和办法均为规章，“通知”和“答复”与上述规章明显存在冲突，根据《中华人民共和国立法法》的规定，这一冲突应当由国务院作出决定或者由两部门联合发文，国家工商行政管理局无权单独作出规定。

4、联社耕地占用税案：联社现使用土地1995年之前由宝丰县化肥厂占用从事非农业建设，后由县国有资产经营公司补办划拨手续用于工业生产，之后将该土地转让给联社。很明显，联社不是占用该地块进行非农业建设的首次使用者。《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》第4条明确规定：“耕地占用税以纳税人实际占用的耕地面积计税，按照规定税额一次性征收。”根据该条规定，一个地块只需缴纳一次耕地占用税，也就是说首次占用该地块从事非农业建设的单位和个人，应当缴纳耕地占用税，而不是今后通过转让取得该地块从事非农业建设权利的单位都需缴纳耕地占用税；如果都需要缴纳耕地占用税，就违反了《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》第4条一次性征收的规定，形成了重复纳税。

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[中图分类号]D922.3;D922.1 [文献标识码]A [文章编号]1009-9646（2012）4-0032-02

2011年1月19日，《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下称“新拆迁条例”）终于出台，并于21日起正式施行。就保障公权与私权方面，具有一定的进步意义，具体表现在两大亮点：首先，新拆迁条例提出先补偿后搬迁的原则，对被征收房屋价值的补偿不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格，将补偿标准市场化，明确了公平补偿的原则；其次，新条例改了“行政强拆”为“依法搬迁”，明确了征收主体必须是政府。然而新的拆迁条例是否可以站在自己的岗位上发挥自身的职能，与《物权法》之间达到真正意义上的效力平衡，笔者仍然持保留意见。

一、《国有土地上房屋征收与补偿条例》与《物权法》之间的位阶冲突

首先，公共利益界定不清，使《物权法》陷入了立法不作为的尴尬境地。新的拆迁条例中关于公共利益的界定通过列举法并设以兜底条款，在我国现阶段“土地财政”仍未得到合理规范的前提下放宽公共利益的认定标准，很容易使地方政府有意扩大公共利益解释的范围，更得以拿公共利益之借口公益公民的合法财产，[1]例如，地方政府屡屡以旧城改造为由进行大规模的拆迁，然而旧房不是危房，它的存在并没有妨碍不特定第三人的合法权益，如果要拆除旧房，需征得房屋所有权人同意并接受合理不产标准后方可进行，旧城改造不得作为公共利益的一项，其界定标准不得弹性过大。

其次，针对集体土地征收尤其是补偿性问题没有得到解决。现行的土地管理法规定所有建设项目必须使用国有土地，农民集体所有土地一旦被征收即变为国有土地，完全可适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定。但实践中农村集体土地标准远低于城市国有土地，加剧了农村被拆迁方与拆迁方的矛盾，农民的私有财产得不到平等公平的对待，加之农民法律意识不强，变相导致围绕集体土地发生的暴力拆迁事件此起彼伏。《物权法》与《国有土地上房屋征收与补偿条例》之间的位阶冲突在农村表现的更为明显。[2]因此，现在集体土地如何参照国有土地执行，具体如何操作，如何保障《物权法》作为上位法的优先效力成为了眼下最为棘手的问题，这些都需要落到实处。

二、《国有土地征收与补偿条例》与《物权法》之间的效力平衡

首先，将《物权法》的相关精神和立法原则融入到新拆迁条例中，私有财产权是一种复合型的权利，在私人与国家之间，私人与私人之间建构起了双重的社会关系，由此，具备了对抗公权力与私权利的双重性质。[3]要从宏观的角度去树立物权至上的精神，从更高的层面去约束拆迁人员的任意行为，使得立法者，执法者和司法者在公共权力的正当行使与公民私有财产权力的保护之间找到平衡。

其次，明确公共利益的范畴，限定征收权的行使范围，避免实践中与《物权法》相互冲突与摩擦。界定公共利益的过程中坚持合法合理、公共受益、公平补偿、公开参与、权力制约、权责统一的六大基本原则和标准，做到房屋征收决策和执行全过程的公开透明，保障相对人的知情权，申辩权，监督权，参与决策权等的有效行使，公共权力行使不当必须承担相应的责任完善责任机制，避免公民的私权在政府积极追求公权的情况下受到特别的乃至普遍的牺牲。

同时，《物权法》统一了房屋征收的对象，就土地而言，征收的对象可以是国有的土地也可以是集体的土地。为了切实保护好公民的私有财产权，必须以物权法为依据，打破目前城市房屋拆迁的二元管理体制，统一立法，将国有土地和集体土地上的房屋拆迁都纳入到未来立法中。只有这样，才能改变因城市发展而拆迁与城市国有土地相邻的“城中村”房屋无法可依的尴尬局面，才能减少和杜绝发生在集体土地上的房屋暴力拆迁事件的发生，使失地的农民获得与城市房屋被拆迁人一样的房屋拆迁补偿，真正体现《物权法》中平等公平原则。

最后，新拆迁条例符合《物权法》的情况下，下位法的适用优先上位法。所谓的适用优先是下位法符合上位法的情况下，下位法的“适用先于”上位法，其根据是梅尔克―凯尔森位阶理论的第二要义：下位法是上位法的具体化和个别化，这与我国立法法中“变通法优于被变通法”的规则如出一辙，但实际上还是上位法优于下位法规则发生作用的结果，因为它们的前提必须是下位法符合上位法的情况。因此我们不得不在《物权法》与新拆迁条例的制度设计上给予必要的关注，从法律、法规的角度去审视房屋征收这一问题，只有这样经过完善的征收管理机制，融入物权法的精神，由上位法的原则或规定来指导下位法的具体运行，将会使其朝着更好的方向运作，也进一步保护了公民的合法权益不受侵犯，才能真正维护法律的公正、保护物权人的合法权益。[4]

法律的制定需要长期的准备和酝酿，尤其是使用房屋征收领域的涉及到公权与私权强烈冲突的行政活动法律更不是一朝一夕就可以完成的，在征收领域的过程中，如果仅仅只将希望寄托于行政法规本身，直接导致的结果可能是出现依法律规定还是依条例规定无法抉择的尴尬境地，从而使《城市房屋征收与补偿条例》超越《物权法》这样的现行法律，因此我们的立法思路必须以《物权法》为支撑，维护好法的效力格局，在上位法与下位法之间寻求到一个平衡点，为行政国家背景下征收领域中的权力配置提供具有高度正统性的保障。

[1]黄东斌.城市房屋征收中公共权力的配置与控制――以权力为视角评《国有土地上房屋征收与补偿条例》[J].中国房地产,2011（3）：20-23.