民法典问题探讨范文

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在国家立法机关着手制定《民法典》的背景下，摆在商法学者面前的当务之急就是进一步我国商事立法模式的选择问题。探讨我国的商事立法模式，对于丰富和繁荣我国的商事法学，正确认识商法在我国整个法律体系中的定位问题，促进我国商事立法沿着系统化、科学化的方向，建立健全符合国情的商事法律制度，进一步推动我国市场的健康发展有着十分重要的价值和现实意义。本文通过梳理我国学术界关于商事立法模式的不同观点，进一步论证了《商事通则》与单行商事法律相结合是我国商事立法的理想模式，而《商事通则》则是我国商事立法的基本形式，并就《商事通则》的几个基本问题进行了初步探讨。

一、我国学者关于商事立法模式的几种学术观点

(一)《民法典》模式

近年来，随着我国《民法典》制定问题研究的逐渐深入，民法学者在关于民商法的立法模式方面，主张民商合一论，明确提出要制定民商合一的《民法典》。需要说明的是，民商合一论就其主张而言，则有法典上的合一论与观念上的合一论之分，二者的共性是反对在民法之外另订商法，二者的区别在于，法典意义上的民商合一论主张将商法的融入民法，使商法民法化，用民法取代商法，并认为商法独立于民法的基础已不复存在；而观念上的民商合一论则并不强求法典意义上的合一，对传统的民法表现出更多的尊重，对传统的商法表现出相当的宽容，对法典意义上的合一表现出务实的理性，只是主张在观念上应将一切单行的商事法都视为民法的特别法，并不刻意追求民法对商法内容的包容。[1]

有学者认为，民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则集中制定于《民法典》，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各个民事特别法。[2]有的学者则进一步主张，采用民商合一体例，首先意味着在《民法典》之外不再单独制定《商法典》，确切地讲，是不制定单独的商法总则。公司、证券、票据、保险、海商、破产等单行商事法律均作为民法的特别法而存在。持此观点的学者还认为，我国在制定合同法时就使民法与商法有机地结合在一起，提供了民商合一的典范。[3]还有学者认为，坚持民商合一的精神实质，以《民法典》为基本法，以一系列单行商事法律为特别法，是我国商事立法模式的理性选择。[4]

(二)《民商法典》模式

有学者认为，民法并非市民法，民商本为一体，传统民商合一具有局限性，传统的民商合一并未真正合一。“民离商缺其生命、商离民少其根本”。真正的民商合一和中国的民商立法应当是制订一部统一完备的《民商法典》。

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一、当前民法典制定问题的主要观点

当前在制订民法典这一问题上学者的观点主要有：一方面是赞成制定民法典的学者，如梁慧星教授提出了民法典起草的三条思路，即"松散式"、"理想式"和"现实式"三种起草中国民法典的思路；王利明老师也就民法典的体系问题发表了演讲；而徐国栋教授则对民法典的体系独辟蹊径，提出了自己新人文主义民法典的看法，并在此基础上建立自己的绿色民法典。[1]另一方面是反对民法典制定的学者，如孟勤国教授所言"制订民法规范的体系庞杂而混乱，制订一部民法典，面临的困难是非常之多的。民法典应是社会大变革过后用以固定变革成果的产品，而当前我国正处于社会转型期，许多民法问题仍存在争议，尚缺乏基本条件"。[2]江平老师也曾在《中国民法典制订的宏观思考》中说："从世界范围来看，我们可以见'大而全'的刑法典，却难见到'大而全'的民法典。"[3]但我们为什么还是一定要编纂一部民法典，而不是用众多的单行法的集合去代替它呢？这是因为法典的作用远非众多法律规范的集合可比。早在近代自然法的发展过程中，法典编纂运动就已开始。那时人们编纂法典往往是在一种信念的支持下进行的。这种信念认为"一种理性的社会生活秩序的基础，被认为或许可以通过一种全面的法律规则的新秩序，予以有目的的奠定。"[4]时至今日，虽然自然法法典运动中的这种信念并不能完全概括出今天我们要编纂民法典的法律意义，但它的影响也是不容忽视的。也就是说，我们迫切需要建立一个科学体系来表征我们整个民法体系的完整。并且，"法典本身对体系化与逻辑性的追求"，也是它无敌的魅力所在。[5]

二、上述观点的法学依据

对于制定民法典，学者一般从法学的角度出发，探讨了其必要性、可能性。并在此基础上对民法典的结构体例安排也提出了一定的建议。如李静冰和姚新华先生在《民法法系的演变及形成》的译后序所言："民法典是民法法系传统的结晶…民法法系的形成过程，也是法律理性化的过程。理性化的结果使传统民法具本文由收集整理备两种理性品格：一谓形式理性，二谓价值理性，即对人的终极关怀"。[6]今天，在传统的家国观念依然未获根本性的转变的情形下，我们所面临的首要问题是如何用私法的权利观念去革新固有的国家观念，摆正公权与私权、国家和人民、政府与社会、政治与经济等重大关系?并进而提倡所谓私权神圣，即个人权利不可侵犯，非有重大理由不可限制或剥夺，在私法领域实行意思自治原则。因而民法典在制定时考虑了以下的制度设计。

第一，民法创设个人生存的基本条件。即《民法通则》意义上规定的民法调整的人身关系和财产关系。正如法国大律师兰盖特曾提出的"法律的精神是所有权"的命题。[7]这一命题深刻地揭示了财产权利在法权体系中的核心地位，由此可知财产对个人生存的决定性意义。民法的权利体系由财产权和人身权构造而成，无论人身权还是财产权的设定都是以人对物质的把握为依归。民法的主体制度确立了普遍的权利能力，这种普遍抽象的权利能力涤除了人身上的一切经验因素，他的个性被熨平，感性的光辉被褪去，所有的人均被抽象为"人"这一类的存在。

第二，民法典制定过程中的路径问题。学者有"从理想出发考虑问题的权力"，立法者"从可操作性的角度考虑问题，两者的折冲可达成一种理想与现实的平衡"。[8]而国内大多民法学者认为中国大陆应当遵循由习惯而习惯法到成文法至法典法的法律发展轨迹，尽快驶入中国民法典制定的快车道，但我们有必要进行冷静思考民法法典化到底是目的还是手段。当前法律制度更新速度可谓是日新月异，虽然应以法典形式来保障民法的体系完备和逻辑缜密，但我们不可以对它过于苛求。如果为了等待一部过于理想的民法典而丧失恰当的立法时机的话，是完全不值得的。我们可以佐以一些单行法，并兼适当的"类推"制度来弥补它的不完善之处。反思国内学者主张中国制定民法典必要性的理由，不难看出其理由之牵强，其只能说明中国完善民法之必要性，但不能充分解释中国为何制定民法典，因为民法并不等同于民法典，民法的完善并不意味着只有制定民法典这一条道路可走。[9]

三、民法典制定的经济学分析

民法，无论在传统意义上还是现代意义上，都是与一定社会的商品关系紧密地联系在一起的。民法的主要任务是为特定历史时期的不同社会的商品经济服务的。民法典的制定虽然与立法者的主观意志有着极为紧密的关系，但归根结底取决于一定的社会经济条件，正如恩格斯所说"民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件"，是"将经济关系直接翻译为法律原则"。[10]从世界民事立法的发展史看，一部民法典的诞生，往往是该国社会经济运动的必然结果，与当时所具备的社会经济条件有着不可分离的关系。目前，我国正处于社会主义初级阶段,发展社会主义市场经济将是我国人民所面临的一项长期而艰巨的任务。故而依法经济学的眼光来重新审视我国民法典的制定，未必不是一种新的思路。

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一、各国模式

民法总则就是统领民法典并且民法各个部分共同适用的基本规则,也是民法中最抽象的部分。民法典作为高度体系化的成文立法,注重一些在民事领域中普遍适用的规则是十分必要的。传统大陆法系国家大都采取潘德克顿体例,在民法典中设立总则。也有一些大陆法系的民法典中没有设立总则,在民法中是否应当设立总则以及其内容应当包括那些,是一个值得探讨的问题。为了尽快制定一部体系完整、内容充实、符合中国国情的民法典,首先必须讨论民法典总则的设立问题。

综观大陆法系各国民法典编纂体系,具有代表性的不外乎罗马式与德国式两种。一是罗马式。该体系是由罗马法学家盖尤斯在《法学阶梯》中创设的,分为“人法、物法、诉讼法”三编。这种三编的编纂体系被法国民法典全盘接受,但法国民法典剔除了其中的诉讼法内容,把物法分为财产及对所有权的各种限制和取得财产的各种方法。由于采纳了此种体系,法国民法典没有总则,缺少关于民事活动的一般原则。有关民法的一般规则、原则体现在学者的学理中。瑞士、意大利等欧洲大陆国家民法、以及受法国法影响的一些国家的民法典也不采纳总则编的设置或仅设置宣示性的“小总则”。二是德国式。总则编始于18世纪日尔曼普通法对6世纪优士丁尼大帝所编纂的”学说汇编”所做的体系整理;该体系最早被胡果(Hugo)在1789年出版的《罗马法大纲》一书中采用,最后由萨维尼在其潘德克顿教程中系统整理出来,并为《德国民法典》所采用。因为总则的设立,进一步增进了其体系性。因此,许多大陆法系国家和地区民法,都采取了潘德克顿体例。?

然而一些学者对总则的设立提出异议,否定设立总则的理由主要是:第一,总则的规定是学者对现实生活的一种抽象,更像是一种教科书的体系。而法律的目的不是追求逻辑体系的圆满,而是提供一种行为规则和解决纷争的准则。而且总则的规定大多比较原则和抽象,缺乏具体的实用性和可操作性。第二,总则的设定使民法的规则在适用上的简易性和可操作性反而降低,把原本统一的具体的生活关系割裂在民法中的各个部分。在法律适用时,要寻找关于解决某一法律问题的法律规定,不能仅仅只查找一个地方,所要寻找的有关规定,往往分处于民法典的不同地方。这对法律的适用造成了麻烦。第三,由于设立总则必须要设定许多民法共同的规则即一般条款,但在设定一般条款的同时必须设立一些例外的规定。但哪些规则应当属于一般规定置于总则,哪些规则应当作为例外规定,一般规定和例外规定的关系是什么,在法律上很难把握。

二、设立民法总则的理由

尽管民法典总则的设立遭到了许多学者的非难,但德国民法典设立总则的意义和价值是绝不可低估的。我认为,从法国民法典未设总则到德国民法典设立总则,本身是法律文明的一种进步。在我国民法典制订过程中,对是否应当确立总则的问题,也有不同看法。有些学者主张我国民法典应当采用“松散式”或“汇编式”模式制订,从而无需设立总则。但大多数学者都赞成设立总则。我认为民法典设立总则是必要的,主要理由在于:

第一,总则的设立增强了民法典的形式合理性和体系的逻辑性,可避免重复,使法典更为简洁。因为民法典的内容过于复杂,条文过多,通过总则的设定,可以避免重复规定。德国马普研究所的卓布尼格教授即认为,设立总则的优点在于:总则条款有利于统领分则条款,确保民法典的和谐性;总则条款有助于减少分则条款,从而加快立法步伐;总则条款有利于民法典本身在新的社会经济情势面前作出必要的自我调整。总则的设立使各个部分形成一个逻辑体系,将会减少对一些共性规则的重复规定,有利于立法的简洁明了。尽管没有民法总则并非不能形成民法典,但没有民法总则,法典的体系就必然会淡化、削弱。除了商事特别法以外,民法的内容本身是非常丰富的。如果将一些基本的民事法律制度从共同适用的规则中抽象出来,形成为总则,那么民法的内在体系将更为严密,否则,将是散乱的。不可否认,民法总则并非适用于各项民事制度,但只要它能够适用于大多数民事制度,那么它就有其存在的合理性和价值。总则的设立使民法典形成了一个从一般到具体的层层递进的逻辑体系。

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一、各国模式

民法总则就是统领民法典并且民法各个部分共同适用的基本规则,也是民法中最抽象的部分。民法典作为高度体系化的成文立法,注重一些在民事领域中普遍适用的规则是十分必要的。传统大陆法系国家大都采取潘德克顿体例,在民法典中设立总则。也有一些大陆法系的民法典中没有设立总则,在民法中是否应当设立总则以及其内容应当包括那些,是一个值得探讨的问题。为了尽快制定一部体系完整、内容充实、符合中国国情的民法典,首先必须讨论民法典总则的设立问题。

综观大陆法系各国民法典编纂体系,具有代表性的不外乎罗马式与德国式两种。一是罗马式。该体系是由罗马法学家盖尤斯在《法学阶梯》中创设的,分为“人法、物法、诉讼法”三编。这种三编的编纂体系被法国民法典全盘接受,但法国民法典剔除了其中的诉讼法内容,把物法分为财产及对所有权的各种限制和取得财产的各种方法。由于采纳了此种体系,法国民法典没有总则,缺少关于民事活动的一般原则。有关民法的一般规则、原则体现在学者的学理中。瑞士、意大利等欧洲大陆国家民法、以及受法国法影响的一些国家的民法典也不采纳总则编的设置或仅设置宣示性的“小总则”。二是德国式。总则编始于18世纪日尔曼普通法对6世纪优士丁尼大帝所编纂的”学说汇编”所做的体系整理;该体系最早被胡果(Hugo)在1789年出版的《罗马法大纲》一书中采用,最后由萨维尼在其潘德克顿教程中系统整理出来,并为《德国民法典》所采用。因为总则的设立,进一步增进了其体系性。因此,许多大陆法系国家和地区民法,都采取了潘德克顿体例。?

然而一些学者对总则的设立提出异议,否定设立总则的理由主要是:第一,总则的规定是学者对现实生活的一种抽象,更像是一种教科书的体系。而法律的目的不是追求逻辑体系的圆满,而是提供一种行为规则和解决纷争的准则。而且总则的规定大多比较原则和抽象,缺乏具体的实用性和可操作性。第二,总则的设定使民法的规则在适用上的简易性和可操作性反而降低,把原本统一的具体的生活关系割裂在民法中的各个部分。在法律适用时,要寻找关于解决某一法律问题的法律规定,不能仅仅只查找一个地方,所要寻找的有关规定,往往分处于民法典的不同地方。这对法律的适用造成了麻烦。第三,由于设立总则必须要设定许多民法共同的规则即一般条款,但在设定一般条款的同时必须设立一些例外的规定。但哪些规则应当属于一般规定置于总则,哪些规则应当作为例外规定,一般规定和例外规定的关系是什么,在法律上很难把握。

二、设立民法总则的理由

尽管民法典总则的设立遭到了许多学者的非难,但德国民法典设立总则的意义和价值是绝不可低估的。我认为,从法国民法典未设总则到德国民法典设立总则,本身是法律文明的一种进步。在我国民法典制订过程中,对是否应当确立总则的问题,也有不同看法。有些学者主张我国民法典应当采用“松散式”或“汇编式”模式制订,从而无需设立总则。但大多数学者都赞成设立总则。我认为民法典设立总则是必要的,主要理由在于:

第一,总则的设立增强了民法典的形式合理性和体系的逻辑性,可避免重复,使法典更为简洁。因为民法典的内容过于复杂,条文过多,通过总则的设定,可以避免重复规定。德国马普研究所的卓布尼格教授即认为,设立总则的优点在于:总则条款有利于统领分则条款,确保民法典的和谐性;总则条款有助于减少分则条款,从而加快立法步伐;总则条款有利于民法典本身在新的社会经济情势面前作出必要的自我调整。总则的设立使各个部分形成一个逻辑体系,将会减少对一些共性规则的重复规定,有利于立法的简洁明了。尽管没有民法总则并非不能形成民法典,但没有民法总则,法典的体系就必然会淡化、削弱。除了商事特别法以外,民法的内容本身是非常丰富的。如果将一些基本的民事法律制度从共同适用的规则中抽象出来,形成为总则,那么民法的内在体系将更为严密,否则,将是散乱的。不可否认,民法总则并非适用于各项民事制度,但只要它能够适用于大多数民事制度,那么它就有其存在的合理性和价值。总则的设立使民法典形成了一个从一般到具体的层层递进的逻辑体系。

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“总则”是一个与“分则”相对应的概念，“总则”的概念本身就意味着其在价值上 和逻辑上相对于“分则”的优位和超越。遍观世界各国的民法典，我们可以发现，无论 是“学说汇纂”式编纂体例还是“法学阶梯”式编纂体例，一般都有一个特殊的编章。 这个所谓特殊的编章在各国的民法典中有着不统一的称谓，如瑞士民法典称“引言”， 法国民法典和意大利民法典称“序编”，阿尔及利亚民法典称“一般规定”，而德国民 法典称“总则”。从宽泛意义上来说，我们将这种独立于各“分则”在形式上位于民法 典首编的特殊编章统一称为民法典的“总则”。这种宽泛意义上的总则同时具备两个特 征：第一，在位置上位于民法典各分则之前；第二，它不是有关民事权利的具体规则， 而是关于民法一般性规则的条文。在这个意义上，无论是《学说汇纂》式还是《法 学阶梯》式，世界上绝大多数民法典的首编皆符合这两个特征，而得成为宽泛意义上的 民法典“总则”。

而学者一般在论及民法典“总则”的时候，常常是在另一层意义上来使用“总则 ”这个概念。这里的“总则”不同于宽泛意义上的“总则”，而是对“学说汇纂”式民 法编纂体例前置编章的特指。在这个意义上，“总则”这个概念仅仅用来指代以《德国 民法典》编纂体例为蓝本的民法典的前置编章。它不但满足宽泛意义上的民法典“总则 ”的要件，而且，在实质上，它代表着与以《法国民法典》为编纂范本的《法学阶梯》 式编纂体例相对的另外一种不同的法典编纂理念。

以《法国民法典》的代表的《法学阶梯》式民法编纂体例，虽然一般来说有独立于其 后各分则的“序编”，且其序编所规制的也是反映民法一般规范的条文，但是，这 些条文一般都是关于民法典法的适用及其效力的规则，与其说是民法典的一般规则，不 如说是关于法治的一般规则，其内容与后面的各分则的内容之间没有体系上的有机性； 而以《德国民法典》为代表的《学说汇纂》式法典编纂体例的“总则”，通过将法典各 分则中所包含的反映民事法律关系普遍特征的共同性规范抽象出来，独立而成一章予以 前置，使“总则”的共同性规范与各分则调整具体民事权利义务关系的具体性规范在逻 辑上成为相互印证，相互配合，相互呼应的一个协调的规则体系，从而使民法典成为逻 辑严密的一个整体。它反映的是一种对民法典完美的形式理性的追求理念和一种在形式 逻辑上相对于《法国民法典》更为高超的法典编纂技术。从法典编纂技术的角度上来说 ，《法国民法典》式的总则实际上并不能称之为“总则”，它只是置于整部法典之前的 一些简单的一般性条文，在体系上并不具有促进法典逻辑化和体系化的意义；而《德国 民法典》式的总则，因其对于整合整部法典规则使之在体系上成为一个整体有着实质性 的价值，因此是实际意义上的民法典“总则”。

《德国民法典》关于总则的设计是德国理性法学的产物，它认为，社会也如同科 学一样，有着精确的。受理性法学思潮的，法学家们开始用自然上的 去研究法学，以“科学的方法探讨自然法”，这种理性法学的发展产生了潘德克吞法学 .在民法典的体系结构上，潘德克吞学者提出了设立总则的设想。[1]（P267～270） 潘德克吞学者认为，在构成民法典主要结构的人法和物法两大部分里，存在着共同的问 题，从而应当有共同的规则，例如主体、客体、权利的发生、消灭与变更，权利的行使 等，[2]否则，民法就成了人法与物法的机械合并。民法总则就是从人法与物法两部分 里抽象出来的能贯穿民法典始终，同时适用于调整人身关系与财产关系的共同规则。这 样的能够适用于所有私法关系的共同规则，实际上是一切私法关系的本质规则，反映的 是一切私法现象的本质属性。潘德克吞学者从私法关系中抽象出“主体”、“客体”与 “法律行为”三个基本要素，在总则编中分别予以规制，以此将平等主体之间的一切人 身关系与财产关系提炼而成法学上纯粹的法律关系架构，从而确立了足以支撑所有 私法关系的理论基础。以这个理论为基础，潘德克吞学者构建了民法典的总则编，并进 一步构建了一个理论统一，逻辑严密的民法典整体。

因此，我们认为，民法典总则并不仅仅是形式意义上的，更是实质意义上的，这意味 着，民法典总则的意义不仅仅体现于它在法典位置上的前置地位，更体现于民法典总则 与各分则更为深刻的逻辑联系上。它不仅应包括关于民法法典的一般性规定，更应包括 关于民法各分则的共同性规定，从而凸显总则相对于“分则”在逻辑上和价值上的优位 ，体现民法总则对于民法典的体系化和逻辑化的巨大意义。基于此点，本文所论述的民 法典总则，仅指德国式的民法典总则。

二、民法典总则的功能

自《德国民法典》颁布以来，它所确立的“总则编”编纂体例便倍受世界民法学者的 瞩目，民法典总则编对促进民法的体系化体现出巨大的魅力，使德国式的法典编篡体例 为后世各国民法典广为效仿。从民法典的发展过程来看，民法典总则的功能主要体现在 以下四个方面：

1.民法典总则通过一系列抽象性的规范尽皆涵纳民商事关系，从面构建一个统一的私 法体系。