公司委托经营协议范文

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篇1

一、国际船舶人的概况

1、国际船舶人的定义

国际船舶经营者,是指依照法律设立的中国企业法人,接受出船舶所有人或者船舶承租人、船舶经营人的委托,经营下列业务:办理船舶进出港口手续,联系安排引航、靠泊和装卸;代签提单、运输合同,代办接受订舱业务;办理船舶、集装箱以及货物的报关手续;承揽货物、组织货载,办理货物、集装箱的托运和中转;代收运费,代办结算;组织客源,办理有关海上旅客运输业务;其他相关业务。

航运人是指船舶所有人或者船舶经营者或承租人或货主从事运输服务的人,提供的服务包括:谈判和完成船舶的买卖;谈判和监督船舶的租赁;在适当的和相关财务的事务方面,收取运费或租金;安排报关和货物单证以及安排运送货物;取得、处理单证,履行关于发送货物所有活动;组织船舶的到达和离开安排;安排船舶在港的供应。

2、国际船舶人在航运和贸易中的作用:

(1)桥梁作用。船舶人可以在委托人、货方和口岸机构等之间传递信息,起到桥梁作用。如在船舶到港前,船舶所有人或船舶经营人或船舶承租人等将船舶到港装卸货物的情况和预计船期等信息告知船舶人;船舶人根据船方提供的信息和口岸的管理规定,将相关信息向转告海关、边防、检验检疫和海事局、港口装卸公司、理货公司、船舶供应公司等口岸各有关单位;而船方和各相关单位都可以根据船舶人提供的信息做好船舶抵港前的准备工作。船舶在港期间。船舶人及时将船舶在港的动态,如船舶进港、靠泊、移泊、装卸、修理等情况,告知委托人;在船舶离港后,船舶人及时告知委托方船舶离港的情况;使委托方及时掌握船舶动态等信息。

(2)协调作用。在船舶运输的各项工作中,或者当发生争议时船舶人可以协助船方、港方、货方等各方妥善解决问题,起到协调作用。

(3)专业服务作用。船舶人能够及时、准确、高效地完成委办事项,起到专业服务的作用。国际船舶人的本职工作是利用自身的专业知识、经验和资源,为委托人办理船舶进出港口手续,办理船舶、集装箱以及货物的报关手续,代收运费和代办结算,组织货源等。国际船舶人熟悉相关法律和港口惯例,通过代办船舶在港事宜,为委托人提供专业服务。

(4)降低成本作用。在完成委托办事项的过程中,船舶人能够合理安排各项工作,减少委托人不必要的支出,起到降低成本的作用。

二、国际船舶人的分类

从事国际贸易货物运输的船舶在世界各个港口之间进行营运的过程中,当它停靠于船舶所有人或船舶经营人所在地以外的其他港口时,船舶所有人或船舶经营人将无法亲自照管与船舶有关的营运业务。

解决这一问题的方法可以有两种:第一,是在有关港口设立船舶所有人或船舶经营人的分支机构,第二,是由船舶所有人或船舶经营人委托在有关港口的专门从事代办船舶营运业务和服务的机构或个人代办船舶在港口的有关业务,即委托船舶人代办这些业务。在目前的航运实践中,船舶所有人或船舶经营人由于其财力或精力所限,而无法为自己所拥有或经营的船舶在可能停靠的港口普遍设立分支机构;又由于各国航运政策的不同,使得委托船舶人代办有关业务的方法成为普遍被采用的比较经济和有效的方法。

设立在世界海运港口的船舶机构或人,他们对本港的情况、所在国的法律、规章、习惯等都非常熟悉,并在从事船舶业务的实践中积累有丰富的经验。因此,他们经常能比船长更有效地安排和处理船舶在港口的各项业务,更经济地为船舶提供各项服务,从而加快船舶周转、降低运输成本,提高船舶的经营效益。目前,船舶所有人或船舶经营人大多都对自己拥有或经营的船舶在抵达的港口采用委托人代办船舶在港口各项业务的办法来照管自己的船舶。世界上的各个海运港口也都普遍开设有船舶机构或行,而且在一个港口又通常开设有多家船舶机构从事船舶业务工作。

船舶属于服务性行业。船舶机构或行可以接受与船舶营运有关的任何人的委托,业务范围非常广泛,既可以接受船舶所有人或经营人的委托,代办班轮船舶的营运业务和不定期船的营运业务,也可以接受租船人的委托,代办其所委托的有关业务。

由于船舶的营运方式不同,而且在不同营运方式下的营运业务中所涉及的当事人又各不相同,各个当事人所委托代办的业务也有所不同。因此,根据委托人和业务范围不同,船舶人可分为班轮运输人和不定期船运输人两大类。

1、班轮运输船舶人

(1)班轮运输船舶总人

在班轮运输中,班轮公司在从事班轮运输的船舶停靠的港口委托总人。该总人的权利与义务通常由班轮合同的条款予以确定。人通常应为班轮制作船期广告,为班轮公司开展揽货工作,办理订舱、收取运费工作,为班轮船舶制作运输单据、代签提单,管理船务和集装箱工作,班轮公司就有关费率及班轮公司营运业务等事宜与政府主管部门和班轮公会进行合作。总之,凡班轮公司自行办理的业务都可通过授权,由总人代办。

(2)订舱人

班轮公司为使自己所经营的班轮运输船舶能在载重和舱容上得到充分利用,力争做到满舱满载,除了在班轮船舶挂靠的港口设立分支机构或委托总人外还会委托订舱人以便广泛的争取货源。订舱人通常与货主和货运人有着广泛和良好的业务联系,因而能为班轮公司创造良好的经营效益,同时能为班轮公司建立起兴套有效的货运程序。

2、不定期船运输人

(1)船东人。船东人受船东的委托,为船东代办与在港船舶有关的诸如办理清关、安排拖轮、引航员及装卸货物等业务。此时,租约中通常规定船东有权在装卸货港口指派人。

(2)船舶经营人人。作为期租承租人的船舶经营人,根据航次租约的规定,有权在装卸货港口指派人,该人受船舶经营人的委托,为船舶经营人代办与在港船舶有关的业务。

(3)承租人提名人。根据航次租约的规定,承租人有权提名人,而船东(或船舶经营人)必须委托由承租人所指定的人作为自己所属船舶在港口的人,并支付费及港口的各种费用。此时,人除了要保护委托方(船东或船舶经营人)的利益外,还要对承租人负责。

(4)保护人。在港口的人是由承租人提名的情况下,船东或船舶经营人为了保护自己的利益,会在委托了由承租人提名的人作为在港船舶的人以外,再另外委托一个人来监督承租人提名人的行为,该人即为保护人,或称为监护人。同样,当根据租约的规定,人由船东或船舶经营人指派时,承租人就可能在装卸港口指派自己的人,以保护承租人的利益。

(5)船务管理人。船务管理人为船舶代办诸如补充燃物料、修船、船员服务等业务,而这些业务是与船舶装卸货无关的,当船舶经营人为船舶指派了港口人后,船东为了办理那些与装卸货无关而仅仅与船务有关的业务时,若船舶经营人人没有得到船舶经营人的委托,则就不会为船东代办有关船务管理业务,此时,船东就会委托一个船务管理人来代办自己的有关业务。

(6)不定期船总人。总人是特别人的对称,其权范围包括事项的全部。不定期船总人的业务很广,如代表不定期船船东来安排货源、支付费用、选择、指派再人并向再人发出有关指示等。当然,承租人有时也会指派总人,或在租约中规定由租家指派人或提名人时,则承租人就有权在一定地理区域选定总人,当承租人指派甲人,而船舶不停靠甲地时,则可由甲人为其委托人选择、指派再人,并由再人代办与在港船舶有关的业务。委托人授予人权是建立在对人的知识、技术、才能和信誉等信任的基础之上的,而船东或承租人选用总人的最大优点在于,委托方和人之间有信任感、业务上具有连续性,一旦委托则船舶在所有港口的业务都由总人办理或由其选择、指派的再人即分来完成。

三、船舶业务关系的建立

1、长期关系和协议格式

对班轮(包括集装箱班轮、客班轮、杂货班轮等)和相对长期往来于某航线上的定期定班船舶,委托方一般都希望建立长期业务关系,这种长期业务关系往往是通过签订协议来建立。外代系统的长期协议都由总公司出面签订,分公司不能直接对外签订长期协议。签订长期协议一般需要建立长期往来帐户,委托方预付一笔双方商定数额的港口使费备用金后,定期与委托方对帐,备用金数额不足时,由委托方追加汇付。有的则采取不动备用金,委托方见到航次结帐单并加以审核后,将单船航次实际发生的费用在商定期限内汇付给的办法。也有的委托方要求采取单船单航次结算的办法。

国际上较大规模的船东经营定期班轮航线(特别是集装箱班轮航线),一般逐步趋向于在主要挂靠港口成立专门的自营公司来负责港口的船舶业务,进行揽货、船舶现场操作、集装箱管理和港口使费结算等工作。

长期协议一般应由双方法人代表或全权授权代表来签署,协议签署前应该弄清对方签署人的身份,是否有权代表该公司签署协议。公司应尽量备好自己的长期协议范本,一旦需要签订协议,尽量争取采用自己的范本,这样有利于加速谈判进程和保护自己的利益,不会造成协议重要内容遗漏,可以防止今后出现争议或再签补充协议的情况。

不同的国家有不同的协议范本,一般都是由船舶行会(协会)征求各成员公司意见后公布,供各成员参考和选择使用。协议可分为集装箱船舶协议、散杂货船协议和客运协议等多种格式。长期协议一般应该包括以下内容:

达成协议并签约的各方的公司全称和公司注册登记地的详细地址;签约日期和地点;应有甲方委托乙方,乙方接受甲方委托的字样;总条款,内容一般包括:协议适用的领域和范围,应尽最大努力保护委托方的利益,不得同时接受委托方在同一航线上的经营相同业务的其他竞争对手的委托,委托方不得在同一领域在协议有效期内另外委托其他,有权在必要时转委分来履行协议规定的业务工作义务等。

义务,包括委托方授权代办的各项业务工作内容和要求,揽货和订舱工作要求,现场服务要求,集装箱管理要求,单据传送要求,财务结算要求,运费收取和汇付要求等。这些要求往往都由委托方提出。

委托方义务,包括向报送船舶动态、及时提供完成业务所必须的相关资料、文件和信息(包括船舶资料、来自港、预计抵港日期和任务等),预付船舶港口使费备用金,保证承担和赔付因执行委托方的指示而产生的针对的任何责任和费用追究,委托方应该支付的费用项目和范围等。这一项目的内容往往都由提出,公司必须充分准备,防止遗漏。例如,有的协议规定,如委托方(特别是集装箱班轮)提出特殊要求(开发或使用委托方专用电脑软件),为完成委托方特殊要求而支出的费用(包括软件开发费用、特殊硬件设备和专线的投资费用等)全部由委托方承担。

双方商定的其他特殊约束条款;报酬,详细规定应得报酬的项目和数额,一般都以附件的形式另外签订报酬项目和费率;财务结算办法;协议有效期,必须写明协议的有效期限和协议终止、续期的条件及方式;所签协议正本的份数、保管和各自的效力,如有两种文字的正本,要注明以哪种文本的正本协议为准。

2、航次关系

过去,外代有正式对外公布的经交通部批准的业务章程和费收规定,因此,建立航次关系时就相对比较简单,委托方的义务在业务章程中已经明确写明,委托方书面委托就表示接受章程中所列各项义务。随着部颁标准的废止,各公司应考虑起草公布自己所采用的业务章程、收费项目和标准(也可使用船代协会公布的相关标准)。

尽管如此,在接到委托后仍然需要由指定的专人来进行合同评审,根据委托方提供的相关资料、信息来判断本公司有无权限和能力来接受其委托(包括来港船舶的国籍和来港任务是否受政府的限制,如敌对国船籍、核动力船、军舰、科考船、装载放射性物资和大量一级危险品的船,港口条件和设备能否满足船舶来港任务的特殊需要等),委托书中委托的意向是否有明确的表达(Attend,Husband,Act as Agent等)。特别是在船舶市场放开后,委托方选择余地大,需要防止误将对方询问和询价当作委托的情况出现。通过合同评审后,应该及时给委托方发书面表示接受其委托的函电,同时向委托方索要估算的港口使费备用金。委托方接到接受委托的确认并安排汇付船舶港口使费备用金后,航次关系就正式确立。

3、第二委托方关系

委托方是指出面委托并负责支付船舶港口使费的一方(不一定是船东)。对同一艘船要求为其办理业务的另一方,我们称其为第二委托方。第二委托方可以是船方(船舶所有人、经营人或管理公司),也可以是租方或货方,还可能是其他有关方。一艘船只能有一个委托方,但同时可以有一个或几个第二委托方。有船舶指定权的不一定都是委托方,只有实际支付和结算船舶港口使费的一方才被认作为委托方。除委托方以外的任何单位,要求协助并办理相关业务的,应视业务量大小来确定是否需要建立第二委托方关系。一般情况下,有下列情况的,应视作第二委托方:

(1)要求提供船舶各种装货单证;(2)要求按时电告船舶抵、离港及船舶在港期间动态;(3)委托并要求提供船舶装卸准备通知书、装卸时间事实记录、船长宣载书;(4)按租约规定分别向船东、租船人或其他有关方结算船舶在港使费,除委托方以外的其他结算对象均为第二委托方。

有关方一些简单的要求和询问不应当作第二委托方对待。委托方要求向其总部或分支机构提供一些信息和寄送单证,一般也不作为第二委托方对待。由于船舶市场开放后竞争日趋激烈,各公司一般都不但不将有指定权的租家或货方当做第二委托方向其收费,反而要将费回扣的一部分付给他们,这也是国际通行做法。

4、监护关系

委托方由于某些原因不得不使用某公司来其船舶(常常是租家指定的),但为维护自身利益,委托方或有关利益方找另一家能信任的公司对相关船舶的业务和港口装卸作业情况进行监督,或者办理一些租家不承担义务的业务(如船员更换,燃料物料供应等),这另一家被称作监护(PROTECTING AGENT),也被称作保护。另外一方面,个别情况下租家未拿到指定权,不得不使用船东,另外委托一家作为其监护的情况也偶有出现。

5、分关系

随着船舶市场的逐步开放,国际上(特别是日本)比较流行的分(SUB AGENT)业务关系在中国也已经逐步开始流行。由于不定期船船东的船舶到处流动,船舶每挂靠一个新的港口都要为船舶选择一家船舶,既费事又不了解当地情况,还要向各港分别预付一笔数目可观的港口使费备用金,造成资金积压,流动资金短缺。因此他们常常会选择一家比较熟悉又有一定信誉的船舶公司作为其总,统一委托这家公司作为某指定地区所有港口的船舶,接受委托的也可以自己来(在有自己分支机构的港口),也可以将部分现场业务转包给当地公司来做,这些接受转包业务的公司就被称为分。签订协议时如准备使用分,应在协议中增加有权使用分的条款。分向总负责,总向委托方负责。总不能以分不履约为由来对抗委托方。

四、国际船舶人的业务

1、业务范围

办理船舶进出港口的手续,联系安排引航,靠泊和装卸;代签提单,运输合同,代为接受订舱业务;办理船舶,集装箱及货物的报关手续;承揽货物,组织货物来源,办理集装箱货物的托运和中转;代受运费,代办结算;组织客源,办理海上旅客运输业务;

2、其他相关业务

代办货物查询,理赔,溢卸货物的处理;洽谈办理船舶的检疫检验,修理,熏舱,洗舱,扫舱,燃料,淡水,物料的供应;办理集装箱的装卸,堆存,拆箱,装箱,清洗,熏蒸,检疫;洽办集装箱的建造和修理;办理集装箱的租赁,买卖,交接,转运,收箱,盘存,签发集装箱交接单证;经办船舶的租赁,买卖,交接工作,代签租船和买卖合同;办理速遣费和滞期费的计算与结算;联系海上救助,洽办海事处理;代聘船员并签订合同,代办海员护照,领事签证,联系申请海员证书,安排船员调换,遣送和参观游览;提供业务咨询和信息服务。

3、业务详解

(1)接受委托并审核下列事宜

船籍,船舶规范,注意港口限制,是否需要特种设备装卸货物,货物的种类,重量和性质,包装。装卸费用的负担,提单的格式,扫舱,洗舱,捆扎,油料,淡水,垫料,伙食,航次修理,吨税执照的期限,检疫证明,交船地点,危险品运输许可,货物的货积载图,提单副本,舱单,集装箱号清单,危险品舱单,超高超宽箱清单,超长超重清单,船员名单或旅客名单。租船合同,主要条款。来港,去港名称。

通知船长,发抵港的时间,吃水等船舶动态和船员名单,旅客名单;舱单上的注明装货条款;备用金的收取和备用金收取凭证,财务对帐;特殊船舶进港,与海事局提前联系;落实各种费用,包括,船员的调动,借支,和理货等费用;和海事局,货主联系,制定计划,码头靠泊计划,装卸计划,特殊设备使用计划;计划的执行,与港方签订滞期和速遣事项,并核算滞期费和速遣费。计算装卸时间。

(2)船舶抵港前的准备工作(进口业务)

向报告港港务局和海事局报告船舶信息,并与港方商定靠港时间,把结果通知船方和委托人;掌握来港船舶的动态,与三方保持联系;通告船方港口的规定和水道规章,通知引航时间地点,和装卸计划;填写“国际航行船舶进口岸申请书”和“船舶规范”报海事局,之后送海关,边防,检验检疫机构。了解泊位信息,通告港口作业区船舶的状态(船舶净吨,吊杆负荷,吃水,装卸要求);向委托方索取进口货运单证,(载货清单,提单副本,货物积载图,集装箱位图),复印份数提交装卸作业区和理货公司,危险品进入需提前72小时,报海事局批准,分送港口作业区和船方。来港装出口货物的船舶,要及时通知发货人提交货物出口托运单,办理货物的集港,制作,舱单,大件尺码,危险品货物申报单,准装单,装载特殊要求,分送港口有关单位;了解船舶是否需要扫舱,洗舱,货物验舱等特殊要求;填写“船舶费用分摊表”送装卸公司;根据租约的要求,了解“交船准备就绪通知书”或“装卸时间事实记录表”的要求;接受委托方的授权,同港方订立“滞期/速遣事宜的协议”;编录月度来港船舶计划,送港务局和港口作业区;协助船方和委托方办理检验检疫,验舱,修理,补给计划。

(3)船舶在锚地期间的工作

船舶到达锚地后,与船长联系,取得船舶信息,通知船长靠泊计划,锚地检验检疫的时间,引水员上船时间,同时发出到船电报;将船舶下锚时间,锚位通知海事局和港务局;提交“吨税申请书”,“总申报单”“船员名单(旅客名单)”“船员物品清单”“船舶物品清单”“航海健康申报书”“货物申报单”“进口货物载货清单”――海关,边防,海事,检验检疫机构;24小时,与船方保持联系;协助和掌握船舶的修理,加水,加油,检测主机,船员调动的情况;进港计划确定后,立即通知船长作进港准备,引水员上船,起锚,作业时间,向船公司和委托人报告船舶信息;处理检验检疫工作。

(4)船舶在港作业期间的工作

船舶靠港,外勤人员核对靠泊时间,拖轮使用时间,引水员/上下船的时间,告诉船长作业安排,预计离港时间,向委托方发送靠泊电;协助船长填写各种申请表格;检验船舶的吨税执照,“船舶吨税申报单”;向船长索取进口货物单证;按租约要求,接受船方的“船舶装卸准备就绪通知书”;核对吊杆数和负荷数量,了解备机时间;请船长签署各项已产生的费用单据,记录船长交办事宜;接受船长签字的海事报告,航海日志,举证材料;船舶修理,联系船厂,安排修船,做好船检准备;还船的检验检测,测油,向委托方交检验证书和还船证书;根据委托方安培理货;制作作业记录(动态报告),向船长和委托方通报。

参考文献

[1]王琪.海运业务与海商法[M].大连海事大学出版社,2000,3.

[2]管敏正著.国际货运与海商法[M].大连海事大学出版社,1996.

篇2

鉴于：

1.甲方为依法有效存续的_________，作为乙方的第一大股东，拟将下属_________，委托乙方经营管理。

2.乙方为经_________省人民政府批准设立的股份有限公司，拟通过上述资产托管经营完成甲、乙双方商定的各项经济指标，并在此过程中，以资产运营的各种形式将托管资产逐步纳入乙方。

甲、乙双方经友好协商一致达成协议如下：

一、托管经营范围 自甲乙双方签属托管经营协议并生效之日起，甲方将其所拥有的_________公司（截止_________年_________月_________日，经评估后的净值为_________元）委托乙方经营。

二、托管经营期限 委托经营期限为自双方签属委托经营协议并经有关部门批准生效之日始，甲方将通过配股或其他方式将托管经营资产的产权逐步纳入乙方，待委托经营资产的产权全部进入乙方后，委托经营期限届满，委托经营协议自然终止。

三、托管经营的利润分配 双方约定，在资产托管经营实施后，被托管企业的资产收益权归乙方，由乙方以每年实际受托经营净资产的_________%向甲方支付管理费用。

四、托管经营的审批和认可 本协议所述托管经营已获甲方上级主管部门批准，乙方董事会通过，尚待乙方股东大会批准通过。

五、保证和承诺

1.乙方保证，自托管经营生效日期起，乙方将以正常的方法管理受托经营的资产及相关负债和经营其相关的业务。

2.甲方保证，除了已在财务报表和资产评估报告中所披露的负债外，以及除了甲乙双方在生效日期以后正常操作中所发生的负债外，在托管经营实施前，甲方委托经营资产没有其他实际的或已有的债务或责任。

3.甲方保证，在托管经营实施前，委托经营资产不附带有任何抵押、质押、留置或其它担保权益（财务报表和资产评估报告已披露的除外）

4.甲方保证其委托给乙方经营的资产符合国家、行业的有关技术标准和质量要求。

六、违约责任

1.甲方未能按本协议约定将托管经营资产全部、完整地移交给乙方，应负责赔偿对方因此而造成的损失，并按托管经营资产净资产值的百分之十承担违约金；

2.乙方未能按本协议约定将托管经营资产合法经营，应负责赔偿对方因此而造成的损失，并按托管经营资产净资产值的百分之十承担违约金。

七、争议的解决 双方就本协议的履行有争议时，应通过友好协商解决。协商不成，任何一方均可向有管辖权的法院提讼。

八、未尽事宜 本协议如有未尽事宜，甲、乙双方可另行协商签订补充协议。

九、签署生效

1.本协议经双方授权代表签字并加盖公章后生效。甲方保证将获得为签署本协议所必要的权利的授予。

2.本协议一式_________份，双方各持_________份。

甲方（盖章）_________ 乙方（盖章）_________

篇3

根据最新修订的《国际财务报告准则第10号――合并财务报表》，引入了针对所有主体的基于控制的单一合并模型，不论被投资者的性质如何，即无论对主体的控制是通过投资者的表决权还是通过其他合约安排，对被投资者存在控制就需将其纳入合并财务报表。即是否具有控制权才是判断是否纳入合并财务报表的依据，而控制的方式则可能是多种多样的，包括持有股权及其他方式。

再来看我国的规定，《企业会计准则讲解2008-企业合并》第一节有这么一段话：仅通过合同而不是所有权份额将两个或者两个以上的企业合并形成一个报告主体的情况。在这种情况下，一个企业能够对另一个企业实施控制，但该控制并非产生于持有另一个企业的股权，而是通过一些非股权因素产生的，例如通过签订委托受托经营合同，作为受托方虽不拥有受托经营企业的所有权，但按照合同协议的约定能够对受托经营企业的生产经营活动实施控制。这样的交易由于无法明确计量企业合并成本，有时甚至不发生任何成本，因此即使涉及到控制权的转移，也不属于企业合并。而在《企业会计准则讲解2010-企业合并》中，上述这段话已全部删除。而根据《财政部关于执行企业会计准则的上市公司和非上市企业做好2010年年报工作的通知》（财会[2010]25号），仅通过合同而不是所有权份额将两个或者两个以上单独的企业（或特殊目的主体）合并形成一个报告主体的企业合并，也应当按照《企业会计准则第20号――企业合并》第五条至第十九条的规定进行会计处理。由此可见我们国家对于委托经营是否纳入合并报表在观念上发生了根本性转变，不再将非股权因素产生的控制排除在企业合并之外。

从以上分析可以看出，受托方对被委托公司不持有股权不能成为将其排除在合并财务报表范围之外的理由。

部分观点认为一旦受托经营管理了某企业，便将该企业纳入合并财务报表。笔者认为这同样是不合理的，理由如下：

根据《企业会计准则第33号-合并财务报表》，合并财务报表的合并范围应当以控制为基础加以确定。控制，是指一个企业能够决定另一个企业的财务和经营政策，并能据以从另一个企业的经营活动中获取利益的权力。因此应该以控制为核心来判断是否合并被委托公司。

那么如何识别受托方对被委托方是否控制，即受托人是否能够决定被委托公司的财务和经营政策呢？委托经营中委托方与受托方以法律合同的形式载明委托目的及对象、委托人的权利和义务、受托人的权利及责任、委托期限、收益分配方法等事项，受托人必须以委托经营协议为依据来对受托对象进行经营管理。因此可以通过查看委托协议中规定的受托人的经营管理权限是否涵盖了上述财务和经营政策来判断。实务中，可能出现委托方对受托方的上述权限加以限制的情况，这时就需要针对具体情况加以判断，识别这种限制是否重大，是否造成受托人无法控制被委托企业财务及经营管理。那么是否只要受托人能够决定被委托公司的财务和经营政策，就判定为受托方对其进行了控制而将其报表纳入受托方合并范围中呢，笔者认为不能一概而论。在委托经营模式下，按照委托经营合同，受托方会向委托方收取一定的委托经营费用。有的按固定金额确定委托经营收益。即委托方将资产委托给受托方管理，受托方按固定的金额确认其托管收益，而与托管经营的增值效益无关。

还有的是按变动金额确定委托经营收益。在这种方式下，受托经营收益与被委托经营企业的增值效益直接挂钩，可极大地调动受托方的积极性。实务中上述两种情况都存在。笔者认为，如果系上述第一种情况，即受托人取得的报酬是固定报酬的话，不宜认定为受托人对其有控制权。控制的目的，是通过主导另一个企业的财务和经营政策来获取经济利益。这可以分三个步骤理解： 主导一个企业的财务和经营政策导致该企业的利润变动从该企业利润变动中受益。委托经营管理从法律关系上来说是一种委托关系，受托人必须按符合委托人最大利益的方式行动，而当受托人的报酬为固定报酬时，受托人对被委托企业的主导并不能使其从该被委托企业的回报中受益，因此不能认定为控制。

篇4

2 种子委托代销的限制

2.1 对代销的限制受具有种子经营许可证的种子经营者以书面委托代销其种子的，可以不办理种子经营许可证;这是对代销的限制。这里规定的限制条件有两个：一是受具有种子经营许可证的种子经营者委托，即不得受不具有种子经营许可证的种子经营者委托;二是以书面委托，即不得以书面以外的形式委托。案例一简介。上海市的甲公司进口的北京市的乙公司分装的广东省的丙公司代销的CR世农301萝卜种子，经广东省陆丰县碣石镇的24户菜农种植，未到萝卜成熟季节就全部抽薹开花，造成重大经济损失。菜农向当地执法机关和司法机关投诉。法院主持种子经营者和种子使用者达成协议，种子经营者赔偿种子使用者损失5 446 880元。法院又以非法经营罪判处丙公司的法定代表人陈某某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币850 000元。案例一分析。该案萝卜种子的进口商上海市的甲公司，领取的种子经营许可证确定的有效区域是上海市。该案萝卜种子的分装商北京市的乙公司，领取的种子经营许可证确定的有效区域是北京市。无论是进口商甲公司，还是分装商乙公司，都不具有在广东省经营种子的种子经营许可证，在广东省都不属于具有种子经营许可证的种子经营者。广东省的丙公司受不具有在广东省经营种子的乙公司的书面委托在广东省代销其萝卜种子的行为，违反了种子经营许可制度，代销行为无效。广东__省的丙公司未领取种子经营许可证，在广东省经营萝卜种子，经营数额2 685 250元，获利813 030元，构成非法经营罪。

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[争议认定与写法]

本案为企业承包合同纠纷案，法律关系是清楚、单一的，不存在争议。天星公司与省军区后勤部、玄武区政府之间争议的主要是承包经营古都饭店、新古都饭店期间，所涉债权债务关系的认定与处理。处理这类案件，属于事实的认定，而不属法律适用问题。只要抓住争议的主要事实问题，通过合法论证是可以得到及时、妥善处理的。制作判决书，关键取决于事实认定的态度和方法。

一、关于审计方法的适用

根据江苏省高级人民法院查明的事实，由于各方当事人就交接结算问题不能达成一致意见，天星公司才提起的诉讼。原审期间，根据天星公司申请，原审法院委托南京市华宏会计师事务所对新古都饭店装修工程造价及新古都饭店1997年9月至1998年12月经营情况进行审计。2002年7月31日，会计师事务所出具审计报告。天星公司除提出两点异议之外，对审计报告其余内容予以确认。

原审法院审理认为，天星公司与军区后勤部签订的新古都饭店承包合同、解除合同的交接协议均合法有效。根据双方签订的新古都饭店交接协议，双方已经协议解除了承包合同。天星公司要求军区后勤部返还投资款、库存物资、开办费、利息和补偿经济损失等诉讼请求，因证据不足，不予支持。天星公司在庭审中明确表示对玄武区政府不提出诉讼请求，玄武区政府应退出本案诉讼。遂判决驳回天星公司对军区后勤部的诉讼请求。天星公司仍以原审时的几点理由提起上诉，最高法院经审理判决驳回上诉，维持原判。

对于原审法院审理中依当事人申请委托审计，是本案得以顺利解决的关键。法官不是会计师，一般情况下不能经审查认定当事人之间争议的经营事实、会计帐目所载情况的最终汇总结论。法律赋予当事人申请鉴定、审计的权利，也赋予人民法院依职权主动委托鉴定和审计的职能，这恰恰是解决当事人之间依靠辩论所不易解决争端的合法、最佳途径。只是委托审计过程中，需要对以下几个问题引起重视：

（一）委托时间的确定

这类涉及施工工程、会计账册的审计，应由当事人在原审中即应提出，应当在审计初步结论得出之后，由法院召集各方当事人对审计结论提出质询意见，并由审计、会计人员当面予以解答，问题确实复杂的，可择期由审计单位作出专门解释。以上程序结束后，则由审计单位出具正式的审计报告，至少一式四份，法院、各方当事人、审计单位存档，不可回避给当事人的送达。当某方当事人对审计结论仍持异议时，则应提出书面申请，由法院提交审计单位，对该问题作出补充审查，正式答复委托法院，由法院将进一步审查结论反馈异议人。

当案件进入二审程序后，二审法院发现本应委托审计原审法院却未委托，或当事人未曾提出申请，二审中法院既可依当事人委托，亦可依职权委托审计。对于审计工作量不大的案件，可以待得出审计结论后径行作出终审判决；对于审计工作量较大、难以短时间内得出审计结论的案件，则可以原判事实不清为由，裁定发回重审，由原审法院委托审计并作出判决。二审法院不应以原审中当事人未提出申请，以放弃诉讼权利为由拒绝接受申请或拒绝加以委托。

（二）受委托机构的确立

司法实践中经常出现的问题是，原审法院未依法委托或依公平原则委托。例如：1、接受单方申请，未征求对方意见，委托某一机构审计；2、不征求当事人意见，委托与一方当事人有利害关系，或者资质等级较低的机构审计；3、有的法院委托不具有资质或与委托业务无关的机构审计；4、有的法院所委托事项不是当事人争议的内容。之所以出现委托不当的问题，主要在于法院对委托审计业务重要性把握不准，司法能力有明显欠缺，少数法院是因案件审理中受到案外因素干扰，不能公平对待各方当事人。

关于确定受委托机构，应重点把握这样几个界限：

1、考虑资质等级上的差别，尽量委托资质等级较高的机构审计。2、为避免委托上的不公平待遇，对于当事人均为同一地域的，可委托共同上级行政区划内的具有较高资质的机构审计；对于跨省、市、区的案件，除非当事人认可，应委托与任何一方当事人无利害关系、无行政区划同属关系的机构审计。3、为避免审计出现明显误差，应委托与案件争议同行业的机构审计，不可委托跨行业其他机构审计。4、对于当事人申请审计的，原则上应经各方当事人认可，以确定审计机构；法院依职权委托，也应尽量委托资质等级较高、资信较好的机构审计。

本案江苏省高级人民法院曾作出（2000）苏经初字第2号民事判决，最高法院以（2001）民二终字第95号民事裁定将案件发回原审法院重审，该院作出（2001）苏民二初字第16号民事判决。天星公司两次提起上诉，主要针对承包经营期间的债权债务关系，经原审法院重审中委托鉴定，对该问题已作出明确结论。最高法院二审认定解除承包合同的交接协议对天星公司的投资和结算问题作了处理，天星公司要求军区后勤部返还投资款、往来款、借款利息、设计费和赔偿可得利益损失等上诉请求的事项均已列入审计报告中并予以认可，其向后勤部的主张不能成立，判决驳回其上诉。一、二审判理均是充分的，紧紧围绕审计报告展开，突出了案件审理重点，因而是正确的。

二、关于破产等问题的认识

原审判决在事实部分查明，玄武区政府接收新古都饭店后，对饭店的经营情况进行审计（显然是单方、单独委托审计），发现已经严重资不抵债，遂向南京市中级人民法院申请宣告新古都饭店破产还债。南京市中级人民法院于2000年8月1日裁定进入破产还债程序并在《人民法院报》刊登公告，通知债权人申报债权。2002年7月27日，南京市中级人民法院（2002）宁经破字第4-2号民事裁定确认新古都饭店清算组提出并经债权人大会通过的清算方案，限定清算组在一个月内执行分配方案并办理相关手续。

既然新古都饭店已进入破产程序，作为债权人之一的天星公司，应当依破产法的有关规定，向清算组申报债权。恰恰由于其在与省军区后勤部签订的新古都饭店交接协议中所签内容有模棱两可之嫌，后来的备忘录也未明确天星公司在新古都饭店中所应当享有的权益，也直接导致在破产程序中无法如实申报债权；而天星公司依企业承包协议及交接协议也无法得到经济利益上的补偿。主要表现在：1、企业承包合同1996年签订，待新古都饭店建设施工完成后，方于1998年2月开始试营业。1998年11月7日，根据国家有关军队不再从事经商活动的决定，签订了交接协议，原承包合同即行废止。天星公司未能与发包方如期履行合同，虽已投入部分资金，却并未使新古都饭店步入正常运营，缓冲期尚未完成，合同即告终止，天星公司的权益难以得到正常体现。2、承包经营期间，天星公司向省军区支付280万元往来款，实为承包金，离每年700万元距离较大，而这也是天星公司在未取得经营收益的情况下的支出，是否应在破产债权中加以适当的体现，值得研究。一个新的企业前3年的经营多半为负债经营，而企业负债经营是为实现期待权利——企业步入正常运营后，能够回报正常的预期利益，而本案是因国家政策调整所致，与发包人、承包人均无直接关系，双方均未得到政策性补偿；接收人玄武区政府也是为甩掉包袱，根本未对新古都饭店作出调整、挽救姿态，直接将其作出破产处理，其社会效果究竟如何，也是值得考虑的。

两审法院对企业承包合同纠纷的认定和处理均是正确的，但对新古都饭店作破产还债处理是否妥当，则值得研究。一件案件的处理，法律效果重要，其社会效果同样重要，社会效果欠佳的案件，可能在程序或实体上是有考虑不周之处的，需要在不断提高司法能力的过程中不断加以思考和改进。

附：最高人民法院（2002）民二终字第217号民事判决裁判理由

本院认为：原审法院委托南京华宏会计师事务所对新古都饭店装修工程造价及新古都饭店1997年9月至1998年12月经营情况进行审计。《审计报告》确认天星公司在承包新古都饭店期间的投入为新古都饭店装饰工程造价加上经营净支出共计为26578038.92元，新古都饭店进入破产程序后，经江苏省南京市中级人民法院所确认的债务数额为28679600.87元，该债务是天星公司承包新古都饭店期间产生的债务，在破产还债程序通过拍卖新古都饭店资产按比例清偿，天星公司也不必对上述债务再承担偿还责任。天星公司主张的“南京市中级人民法院不但不依法通知天星公司参加诉讼，而且还以江苏新古都饭店破产与天星公司无关为由，拒绝上诉人要求参加破产诉讼”的主张属另外一个法律关系，本院不予审理。

天星公司主张的往来款280万元，该笔款项在《审计报告》中确认为1997年9月至1998年12月新古都饭店财务明细帐记载的上交军区后勤部的管理费用。该款实际是天星公司按照《新古都饭店承包合同》的约定，在新古都饭店试营业后向军区后勤部交纳的承包金，是根据承包合同约定已经履行完毕的义务。同时，双方在解除承包合同的交接协议中对已交承包金没有约定返还给天星公司。因此，天星公司要求军区后勤部返还承包金没有合同依据，本院不予支持。

天星公司主张的其与南京罗伊装饰工程有限公司所签合同约定设计费47万元的问题，原审法院认定南京罗伊装饰工程有限公司并未实际履行施工合同，新古都饭店的装饰工程由上海市云峰装饰工程公司、江苏建华建设总公司、广州阳鸿装饰公司等单位履行，并且这些施工单位均已向新古都饭店破产清算组申报了债权。天星公司所举的证据不能证明其实际履行了施工合同。天星公司与南京罗伊装饰工程有限公司所签订的合同约定设计费47万元，由于签订装修合同的签约主体不具备装修及设计资质，不能按照国家规定的设计费用或者合同约定的内容确定设计费用，审计报告根据新古都饭店实际支付的设计费认定9.8万元以及原审法院以实际付款认定设计费用并无不当。天星公司上诉主张的新古都饭店装饰工程设计费人民币37.2万元，没有事实和法律依据，本院不予支持。

天星公司上诉主张的欠华诚财务公司借款利息74万元，华诚财务公司已将该笔借款本息转让给南京市旅游实业公司，该公司已向法院申报债权。由于该笔借款的本息南京市旅游实业公司已经向清算组申报债权，在审计中剔除的预提利息以及原审法院认定天星公司不必支付该笔借款的利息，并无不当。因此，天星公司与华诚财务公司债权债务已经消灭，天星公司的上诉理由不能成立。

天星公司主张的承包合同履行后可得利润的问题。双方当事人签订的《新古都饭店交接协议》约定：“从1998年11月8日零时起，新古都饭店由省军区接管，原承包合同即行废止。”“承包人邹洪刚在饭店的投资，待决算报告出来，经审计后报江苏省移交办公室，由省移交办公室明确接受单位予以结算。”天星公司与军区后勤部已经协议解除承包合同，新古都饭店已经移交玄武区政府，天星公司不能再依据承包合同向军区后勤部主张并未实际发生的承包利润。