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国家安全条例合集13篇

时间:2023-09-25 11:53:20

国家安全条例

国家安全条例篇1

《烟花爆竹安全管理条例》已经2006年1月11日国务院第121次常务会议通过,现予公布,自公布之日起施行。

总 理

二六年一月二十一日

烟花爆竹安全管理条例

第一章 总

第一条 为了加强烟花爆竹安全管理,预防爆炸事故发生,保障公共安全和人身、财产的安全,制定本条例。

第二条 烟花爆竹的生产、经营、运输和燃放,适用本条例。

本条例所称烟花爆竹,是指烟花爆竹制品和用于生产烟花爆竹的民用黑火药、烟火药、引火线等物品。

第三条 国家对烟花爆竹的生产、经营、运输和举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动,实行许可证制度。

未经许可,任何单位或者个人不得生产、经营、运输烟花爆竹,不得举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动。

第四条 安全生产监督管理部门负责烟花爆竹的安全生产监督管理;公安部门负责烟花爆竹的公共安全管理;质量监督检验部门负责烟花爆竹的质量监督和进出口检验。

第五条 公安部门、安全生产监督管理部门、质量监督检验部门、工商行政管理部门应当按照职责分工,组织查处非法生产、经营、储存、运输、邮寄烟花爆竹以及非法燃放烟花爆竹的行为。

第六条 烟花爆竹生产、经营、运输企业和焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动主办单位的主要负责人,对本单位的烟花爆竹安全工作负责。

烟花爆竹生产、经营、运输企业和焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动主办单位应当建立健全安全责任制,制定各项安全管理制度和操作规程,并对从业人员定期进行安全教育、法制教育和岗位技术培训。

中华全国供销合作总社应当加强对本系统企业烟花爆竹经营活动的管理。

第七条 国家鼓励烟花爆竹生产企业采用提高安全程度和提升行业整体水平的新工艺、新配方和新技术。

第二章 生产安全

第八条 生产烟花爆竹的企业,应当具备下列条件:

(一)符合当地产业结构规划;

(二)基本建设项目经过批准;

(三)选址符合城乡规划,并与周边建筑、设施保持必要的安全距离;

(四)厂房和仓库的设计、结构和材料以及防火、防爆、防雷、防静电等安全设备、设施符合国家有关标准和规范;

(五)生产设备、工艺符合安全标准;

(六)产品品种、规格、质量符合国家标准;

(七)有健全的安全生产责任制;

(八)有安全生产管理机构和专职安全生产管理人员;

(九)依法进行了安全评价;

(十)有事故应急救援预案、应急救援组织和人员,并配备必要的应急救援器材、设备;

(十一)法律、法规规定的其他条件。

第九条 生产烟花爆竹的企业,应当在投入生产前向所在地设区的市人民政府安全生产监督管理部门提出安全审查申请,并提交能够证明符合本条例第八条规定条件的有关材料。设区的市人民政府安全生产监督管理部门应当自收到材料之日起20日内提出安全审查初步意见,报省、自治区、直辖市人民政府安全生产监督管理部门审查。省、自治区、直辖市人民政府安全生产监督管理部门应当自受理申请之日起45日内进行安全审查,对符合条件的,核发《烟花爆竹安全生产许可证》;对不符合条件的,应当说明理由。

第十条 生产烟花爆竹的企业为扩大生产能力进行基本建设或者技术改造的,应当依照本条例的规定申请办理安全生产许可证。

生产烟花爆竹的企业,持《烟花爆竹安全生产许可证》到工商行政管理部门办理登记手续后,方可从事烟花爆竹生产活动。

第十一条 生产烟花爆竹的企业,应当按照安全生产许可证核定的产品种类进行生产,生产工序和生产作业应当执行有关国家标准和行业标准。

第十二条 生产烟花爆竹的企业,应当对生产作业人员进行安全生产知识教育,对从事药物混合、造粒、筛选、装药、筑药、压药、切引、搬运等危险工序的作业人员进行专业技术培训。从事危险工序的作业人员经设区的市人民政府安全生产监督管理部门考核合格,方可上岗作业。

第十三条 生产烟花爆竹使用的原料,应当符合国家标准的规定。生产烟花爆竹使用的原料,国家标准有用量限制的,不得超过规定的用量。不得使用国家标准规定禁止使用或者禁忌配伍的物质生产烟花爆竹。

第十四条 生产烟花爆竹的企业,应当按照国家标准的规定,在烟花爆竹产品上标注燃放说明,并在烟花爆竹包装物上印制易燃易爆危险物品警示标志。

第十五条 生产烟花爆竹的企业,应当对黑火药、烟火药、引火线的保管采取必要的安全技术措施,建立购买、领用、销售登记制度,防止黑火药、烟火药、引火线丢失。黑火药、烟火药、引火线丢失的,企业应当立即向当地安全生产监督管理部门和公安部门报告。

第三章 经营安全

第十六条 烟花爆竹的经营分为批发和零售。

从事烟花爆竹批发的企业和零售经营者的经营布点,应当经安全生产监督管理部门审批。

禁止在城市市区布设烟花爆竹批发场所;城市市区的烟花爆竹零售网点,应当按照严格控制的原则合理布设。

第十七条 从事烟花爆竹批发的企业,应当具备下列条件:

(一)具有企业法人条件;

(二)经营场所与周边建筑、设施保持必要的安全距离;

(三)有符合国家标准的经营场所和储存仓库;

(四)有保管员、仓库守护员;

(五)依法进行了安全评价;

(六)有事故应急救援预案、应急救援组织和人员,并配备必要的应急救援器材、设备;

(七)法律、法规规定的其他条件。

第十八条 烟花爆竹零售经营者,应当具备下列条件:

(一)主要负责人经过安全知识教育;

(二)实行专店或者专柜销售,设专人负责安全管理;

(三)经营场所配备必要的消防器材,张贴明显的安全警示标志;

(四)法律、法规规定的其他条件。

第十九条 申请从事烟花爆竹批发的企业,应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府安全生产监督管理部门或者其委托的设区的市人民政府安全生产监督管理部门提出申请,并提供能够证明符合本条例第十七条规定条件的有关材料。受理申请的安全生产监督管理部门应当自受理申请之日起30日内对提交的有关材料和经营场所进行审查,对符合条件的,核发《烟花爆竹经营(批发)许可证》;对不符合条件的,应当说明理由。

申请从事烟花爆竹零售的经营者,应当向所在地县级人民政府安全生产监督管理部门提出申请,并提供能够证明符合本条例第十八条规定条件的有关材料。受理申请的安全生产监督管理部门应当自受理申请之日起20日内对提交的有关材料和经营场所进行审查,对符合条件的,核发《烟花爆竹经营(零售)许可证》;对不符合条件的,应当说明理由。

《烟花爆竹经营(零售)许可证》,应当载明经营负责人、经营场所地址、经营期限、烟花爆竹种类和限制存放量。

烟花爆竹的批发企业、零售经营者,持烟花爆竹经营许可证到工商行政管理部门办理登记手续后,方可从事烟花爆竹经营活动。

第二十条 从事烟花爆竹批发的企业,应当向生产烟花爆竹的企业采购烟花爆竹,向从事烟花爆竹零售的经营者供应烟花爆竹。从事烟花爆竹零售的经营者,应当向从事烟花爆竹批发的企业采购烟花爆竹。

从事烟花爆竹批发的企业、零售经营者不得采购和销售非法生产、经营的烟花爆竹。

从事烟花爆竹批发的企业,不得向从事烟花爆竹零售的经营者供应按照国家标准规定应由专业燃放人员燃放的烟花爆竹。从事烟花爆竹零售的经营者,不得销售按照国家标准规定应由专业燃放人员燃放的烟花爆竹。

第二十一条 生产、经营黑火药、烟火药、引火线的企业,不得向未取得烟花爆竹安全生产许可的任何单位或者个人销售黑火药、烟火药和引火线。

第四章 运输安全

第二十二条 经由道路运输烟花爆竹的,应当经公安部门许可。

经由铁路、水路、航空运输烟花爆竹的,依照铁路、水路、航空运输安全管理的有关法律、法规、规章的规定执行。

第二十三条 经由道路运输烟花爆竹的,托运人应当向运达地县级人民政府公安部门提出申请,并提交下列有关材料:

(一)承运人从事危险货物运输的资质证明;

(二)驾驶员、押运员从事危险货物运输的资格证明;

(三)危险货物运输车辆的道路运输证明;

(四)托运人从事烟花爆竹生产、经营的资质证明;

(五)烟花爆竹的购销合同及运输烟花爆竹的种类、规格、数量;

(六)烟花爆竹的产品质量和包装合格证明;

(七)运输车辆牌号、运输时间、起始地点、行驶路线、经停地点。

第二十四条 受理申请的公安部门应当自受理申请之日起3日内对提交的有关材料进行审查,对符合条件的,核发《烟花爆竹道路运输许可证》;对不符合条件的,应当说明理由。

《烟花爆竹道路运输许可证》应当载明托运人、承运人、一次性运输有效期限、起始地点、行驶路线、经停地点、烟花爆竹的种类、规格和数量。

第二十五条 经由道路运输烟花爆竹的,除应当遵守《中华人民共和国道路交通安全法》外,还应当遵守下列规定:

(一)随车携带《烟花爆竹道路运输许可证》;

(二)不得违反运输许可事项;

(三)运输车辆悬挂或者安装符合国家标准的易燃易爆危险物品警示标志;

(四)烟花爆竹的装载符合国家有关标准和规范;

(五)装载烟花爆竹的车厢不得载人;

(六)运输车辆限速行驶,途中经停必须有专人看守;

(七)出现危险情况立即采取必要的措施,并报告当地公安部门。

第二十六条 烟花爆竹运达目的地后,收货人应当在3日内将《烟花爆竹道路运输许可证》交回发证机关核销。

第二十七条 禁止携带烟花爆竹搭乘公共交通工具。

禁止邮寄烟花爆竹,禁止在托运的行李、包裹、邮件中夹带烟花爆竹。

第五章 燃放安全

第二十八条 燃放烟花爆竹,应当遵守有关法律、法规和规章的规定。县级以上地方人民政府可以根据本行政区域的实际情况,确定限制或者禁止燃放烟花爆竹的时间、地点和种类。

第二十九条 各级人民政府和政府有关部门应当开展社会宣传活动,教育公民遵守有关法律、法规和规章,安全燃放烟花爆竹。

广播、电视、报刊等新闻媒体,应当做好安全燃放烟花爆竹的宣传、教育工作。

未成年人的监护人应当对未成年人进行安全燃放烟花爆竹的教育。

第三十条 禁止在下列地点燃放烟花爆竹:

(一)文物保护单位;

(二)车站、码头、飞机场等交通枢纽以及铁路线路安全保护区内;

(三)易燃易爆物品生产、储存单位;

(四)输变电设施安全保护区内;

(五)医疗机构、幼儿园、中小学校、敬老院;

(六)山林、草原等重点防火区;

(七)县级以上地方人民政府规定的禁止燃放烟花爆竹的其他地点。

第三十一条 燃放烟花爆竹,应当按照燃放说明燃放,不得以危害公共安全和人身、财产安全的方式燃放烟花爆竹。

第三十二条 举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动,应当按照举办的时间、地点、环境、活动性质、规模以及燃放烟花爆竹的种类、规格和数量,确定危险等级,实行分级管理。分级管理的具体办法,由国务院公安部门规定。

第三十三条 申请举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动,主办单位应当按照分级管理的规定,向有关人民政府公安部门提出申请,并提交下列有关材料:

(一)举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动的时间、地点、环境、活动性质、规模;

(二)燃放烟花爆竹的种类、规格、数量;

(三)燃放作业方案;

(四)燃放作业单位、作业人员符合行业标准规定条件的证明。

受理申请的公安部门应当自受理申请之日起20日内对提交的有关材料进行审查,对符合条件的,核发《焰火燃放许可证》;对不符合条件的,应当说明理由。

第三十四条 焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动燃放作业单位和作业人员,应当按照焰火燃放安全规程和经许可的燃放作业方案进行燃放作业。

第三十五条 公安部门应当加强对危险等级较高的焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动的监督检查。

第六章 法律责任

第三十六条 对未经许可生产、经营烟花爆竹制品,或者向未取得烟花爆竹安全生产许可的单位或者个人销售黑火药、烟火药、引火线的,由安全生产监督管理部门责令停止非法生产、经营活动,处2万元以上10万元以下的罚款,并没收非法生产、经营的物品及违法所得。

对未经许可经由道路运输烟花爆竹的,由公安部门责令停止非法运输活动,处1万元以上5万元以下的罚款,并没收非法运输的物品及违法所得。

非法生产、经营、运输烟花爆竹,构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十七条 生产烟花爆竹的企业有下列行为之一的,由安全生产监督管理部门责令限期改正,处1万元以上5万元以下的罚款;逾期不改正的,责令停产停业整顿,情节严重的,吊销安全生产许可证:

(一)未按照安全生产许可证核定的产品种类进行生产的;

(二)生产工序或者生产作业不符合有关国家标准、行业标准的;

(三)雇佣未经设区的市人民政府安全生产监督管理部门考核合格的人员从事危险工序作业的;

(四)生产烟花爆竹使用的原料不符合国家标准规定的,或者使用的原料超过国家标准规定的用量限制的;

(五)使用按照国家标准规定禁止使用或者禁忌配伍的物质生产烟花爆竹的;

(六)未按照国家标准的规定在烟花爆竹产品上标注燃放说明,或者未在烟花爆竹的包装物上印制易燃易爆危险物品警示标志的。

第三十八条 从事烟花爆竹批发的企业向从事烟花爆竹零售的经营者供应非法生产、经营的烟花爆竹,或者供应按照国家标准规定应由专业燃放人员燃放的烟花爆竹的,由安全生产监督管理部门责令停止违法行为,处2万元以上10万元以下的罚款,并没收非法经营的物品及违法所得;情节严重的,吊销烟花爆竹经营许可证。

从事烟花爆竹零售的经营者销售非法生产、经营的烟花爆竹,或者销售按照国家标准规定应由专业燃放人员燃放的烟花爆竹的,由安全生产监督管理部门责令停止违法行为,处1000元以上5000元以下的罚款,并没收非法经营的物品及违法所得;情节严重的,吊销烟花爆竹经营许可证。

第三十九条 生产、经营、使用黑火药、烟火药、引火线的企业,丢失黑火药、烟火药、引火线未及时向当地安全生产监督管理部门和公安部门报告的,由公安部门对企业主要负责人处5000元以上2万元以下的罚款,对丢失的物品予以追缴。

第四十条 经由道路运输烟花爆竹,有下列行为之一的,由公安部门责令改正,处200元以上2000元以下的罚款:

(一)违反运输许可事项的;

(二)未随车携带《烟花爆竹道路运输许可证》的;

(三)运输车辆没有悬挂或者安装符合国家标准的易燃易爆危险物品警示标志的;

(四)烟花爆竹的装载不符合国家有关标准和规范的;

(五)装载烟花爆竹的车厢载人的;

(六)超过危险物品运输车辆规定时速行驶的;

(七)运输车辆途中经停没有专人看守的;

(八)运达目的地后,未按规定时间将《烟花爆竹道路运输许可证》交回发证机关核销的。

第四十一条 对携带烟花爆竹搭乘公共交通工具,或者邮寄烟花爆竹以及在托运的行李、包裹、邮件中夹带烟花爆竹的,由公安部门没收非法携带、邮寄、夹带的烟花爆竹,可以并处200元以上1000元以下的罚款。

第四十二条 对未经许可举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动,或者焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动燃放作业单位和作业人员违反焰火燃放安全规程、燃放作业方案进行燃放作业的,由公安部门责令停止燃放,对责任单位处1万元以上5万元以下的罚款。

在禁止燃放烟花爆竹的时间、地点燃放烟花爆竹,或者以危害公共安全和人身、财产安全的方式燃放烟花爆竹的,由公安部门责令停止燃放,处100元以上500元以下的罚款;构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚。

第四十三条 对没收的非法烟花爆竹以及生产、经营企业弃置的废旧烟花爆竹,应当就地封存,并由公安部门组织销毁、处置。

第四十四条 安全生产监督管理部门、公安部门、质量监督检验部门、工商行政管理部门的工作人员,在烟花爆竹安全监管工作中、、,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

国家安全条例篇2

《校车安全管理条例(草案)》的原则通过,令长期关注校车安全问题的全国人大代表、湖北省人大常委会副主任周洪宇倍感振奋。他说:“草案的原则通过意味着从现在开始,校车安全管理工作有了一个层次高、权威性强、涵盖面广的法律依据,既可以依法来处理有关问题,也有助于从根本上建立健全我国校车制度。”

“更重要的是向涉及校车安全的有关政府和部门,发出了强烈、明确的信号,要求他们要高度重视校车安全工作,切实负起职责,并提出了明确要求,这都有利于进一步推动有关工作。”周洪宇说。

中国政法大学教授王敬波认为,《校车安全管理条例(草案)》的原则通过,充分反映了党和政府及时回应社会需求,重视用法律手段来调整社会矛盾和焦点问题,也有利于从制度上保障校车安全。

“同时对充分发展校车,促进教育均衡发展,提高农村教育水平和农村公共交通发展都具有很大意义。”王敬波说。

因地制宜:突出农村义务教育的优先保障

草案要求地方政府依法保障学生就近入学或在寄宿制学校入学,减少学生交通风险。对确实难以保障就近入学且公共交通不能满足需要的农村地区,要采取措施保障学生获得校车服务。

“可以看出,草案的规定对遵循儿童优先、政府主导、因地制宜、分步实施的立法原则都予以体现,这样的规定是符合国情和各地实际情况的。”周洪宇说。

王敬波认为,草案立足中国现实国情,充分认识到农村的特殊性,并把农村问题放在突出地位。“这体现政府对农村教育的高度关注,有助于提升农村教育水平,促进农村地区教育发展。”

“根据农村现在的状况,要更多地把关注重点放在义务教育均衡发展上,让农村广大少年更多获得均衡的教育服务。同时也应保障农村儿童能够更加便捷地享受这些服务,而不是长途跋涉享受这些服务。”王敬波说。

权责明晰:防堵校车运营各环节隐患

权属不清、问责不严一直是校车安全管理中存在的问题。对此,草案明确规定,县级以上地方政府对本行政区域的校车安全管理工作负总责。国务院有关部门对校车安全管理履行统一指导、督促等职责。

“我国在义务教育阶段是属地管理,地方政府对本地教育发展负有不可推卸的责任。草案规定地方人民政府负总责非常正确,也十分必要。在地方政府统一领导下,各部门才能互相协助,共同为儿童营造安全的流动校舍。”王敬波说。

周洪宇表示,草案更加明确政府责任和部门责任。既有牵头负责的责任主体,也有部门责任主体。一旦出现校车安全事故,就知道应该追究什么人的责任。

此外,草案还规定学校和校车服务提供者保障校车安全的义务和责任。王敬波认为,学校如果作为校车提供者,则应负有校车提供者的责任。如果是参与运营,就应该负起教育机构的职责,配合和协助校车公司在规定情况下做好安全管理。同时还必须承担对学生安全教育的责任。

周洪宇也担心,如果赋予学校太多责任,就会产生更多的负担,使得政策执行起来产生困难。

通行优先:让学生和幼儿享受安全特权

国家安全条例篇3

备案制度是指依照法定程序报送有关机关备案,对符合法定条件的,有关机关应当予以登记的法律性要求。为了保障《条例》在实施过程中能合法有效的对危险化学品的安全管理,预防和减少危险化学品事故,针对危险化学品安全管理的实际情况,结合危险化学品生产、储存、经营、运输过程中的所存在的危险特性和风险程度,《条例》共确立了四项备案制度。

1.安全评价报告以及整改方案的落实情况备案(县级安全监管部门或港口行政部门)(《条例》第二十二条)

《条例》第二十二条 生产、储存危险化学品的企业,应当将安全评价报告以及整改方案的落实情况报所在地县级人民政府安全生产监督管理部门备案。在港区内储存危险化学品的企业,应当将安全评价报告以及整改方案的落实情况报港口行政管理部门备案。

2.储存剧毒化学品以及储存数量构成重大危险源的其他危险化学品的备案(县级安全监管部门或港口行政部门、公安机关)(《条例》第二十五条)

《条例》第二十五条 对剧毒化学品以及储存数量构成重大危险源的其他危险化学品,储存单位应当将其储存数量、储存地点以及管理人员的情况,报所在地县级人民政府安全生产监督管理部门(在港区内储存的,报港口行政管理部门)和公安机关备案。

3.剧毒化学品、易制爆危险化学品销售情况备案(县级公安机关)(《条例》第四十一条)

《条例》第四十一条 剧毒化学品、易制爆危险化学品的销售企业、购买单位应当在销售、购买后5日内,将所销售、购买的剧毒化学品、易制爆危险化学品的品种、数量以及流向信息报所在地县级人民政府公安机关备案,并输入计算机系统。

4.危险化学品事故应急预案(市级安全监管部门)(《条例》第七十条)

《条例》第七十条 危险化学品单位应当将其危险化学品事故应急预案报所在地设区的市级人民政府安全生产监督管理部门备案。

二、六项名单公告制度(政府责任)

为了贯彻国家相关政策,进一步突出重点、强化监管,需要对监管对象确定范围,以便落实责任,更好的实施危险化学品的安全监管工作。在《条例》中共提出了6项名单公告制度,其中有1项属于引用。

1.危险化学品目录(国务院安全生产监督管理部门会同国务院工业和信息化、公安、环境保护、卫生、质量监督检验检疫、交通运输、铁路、民用航空、农业主管部门确定)(《条例》第三条)

《条例》第三条 危险化学品目录,由国务院安全生产监督管理部门会同国务院工业和信息化、公安、环境保护、卫生、质量监督检验检疫、交通运输、铁路、民用航空、农业主管部门,根据化学品危险特性的鉴别和分类标准确定、公布,并适时调整。

2.实施重点环境管理的危险化学品(环境保护主管部门确定)(《条例》第六条)

《条例》第六条(四)环境保护主管部门负责废弃危险化学品处置的监督管理,组织危险化学品的环境危害性鉴定和环境风险程度评估,确定实施重点环境管理的危险化学品,负责危险化学品环境管理登记和新化学物质环境管理登记;依照职责分工调查相关危险化学品环境污染事故和生态破坏事件,负责危险化学品事故现场的应急环境监测。

3.易制爆危险化学品(国务院公安部门规定)(《条例》第二十三条)

《条例》第二十三条 生产、储存剧毒化学品或者国务院公安部门规定的可用于制造爆炸物品的危险化学品(以下简称易制爆危险化学品)的单位,应当如实记录其生产、储存的剧毒化学品、易制爆危险化学品的数量、流向,并采取必要的安全防范措施,防止剧毒化学品、易制爆危险化学品丢失或者被盗;发现剧毒化学品、易制爆危险化学品丢失或者被盗的,应当立即向当地公安机关报告。

4.危险化学品使用量的数量标准(国务院安全生产监督管理部门会同国务院公安部门、农业主管部门确定)(《条例》第二十九条)

《条例》第二十九条 使用危险化学品从事生产并且使用量达到规定数量的化工企业(属于危险化学品生产企业的除外,下同),应当依照本条例的规定取得危险化学品安全使用许可证。

前款规定的危险化学品使用量的数量标准,由国务院安全生产监督管理部门会同国务院公安部门、农业主管部门确定并公布。

5.禁止通过内河运输的剧毒化学品以及其他危险化学品(国务院交通运输主管部门会同国务院环境保护主管部门、工业和信息化主管部门、安全生产监督管理部门规定)(《条例》第五十四条)

《条例》第五十四条 禁止通过内河运输的剧毒化学品以及其他危险化学品的范围,由国务院交通运输主管部门会同国务院环境保护主管部门、工业和信息化主管部门、安全生产监督管理部门,根据危险化学品的危险特性、危险化学品对人体和水环境的危害程度以及消除危害后果的难易程度等因素规定并公布。

6.列入国家实行生产许可证制度的工业产品目录的危险化学品(国务院工业产品生产许可证主管部门会同国务院有关部门制定)(《条例》第十四条)

《条例》第十四条 生产列入国家实行生产许可证制度的工业产品目录的危险化学品的企业,应当依照《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》的规定,取得工业产品生产许可证。

注:中华人民共和国国务院令第440号《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》,自2005年9月1日起施行。

第二条国家对生产下列重要工业产品的企业实行生产许可证制度:(五)电力铁塔、桥梁支座、铁路工业产品、水工金属结构、危险化学品及其包装物、容器等影响生产安全、公共安全的产品;

第三条国家实行生产许可证制度的工业产品目录(以下简称目录)由国务院工业产品生产许可证主管部门会同国务院有关部门制定,并征求消费者协会和相关产品行业协会的意见,报国务院批准后向社会公布。

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三、七项其他法律规章(企业责任、政府责任)

为了更好的与相关法律法规的适应,同时也避免法规条文的臃肿,在《条例》中共涉及7个已经的法律法规,相对于国务院令第344号来说全部为新增内容。更体现了法规制定的关联性,完整性。

1.《中华人民共和国港口法》(中华人民共和国主席令第5号),自2004年1月1日起施行。

《条例》第三十三条 依照《中华人民共和国港口法》的规定取得港口经营许可证的港口经营人,在港区内从事危险化学品仓储经营,不需要取得危险化学品经营许可。

《条例》第九十二条 未向港口行政管理部门报告并经其同意,在港口内进行危险化学品的装卸、过驳作业的,依照《中华人民共和国港口法》的规定处罚。

2.《中华人民共和国邮政法》(中华人民共和国主席令第12号),自2009年10月1日起施行。

《条例》第八十七条 邮政企业、快递企业收寄危险化学品的,依照《中华人民共和国邮政法》的规定处罚。

3.《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》(中华人民共和国国务院令第440号),自2005年9月1日起施行。

《条例》第十四条 生产列入国家实行生产许可证制度的工业产品目录的危险化学品的企业,应当依照《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》的规定,取得工业产品生产许可证。

《条例》第十八条 生产列入国家实行生产许可证制度的工业产品目录的危险化学品包装物、容器的企业,应当依照《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》的规定,取得工业产品生产许可证;其生产的危险化学品包装物、容器经国务院质量监督检验检疫部门认定的检验机构检验合格,方可出厂销售。

4.《安全生产许可证条例》(中华人民共和国国务院令第397号),自2004年1月13日起正式施行。

《条例》第十四条 危险化学品生产企业进行生产前,应当依照《安全生产许可证条例》的规定,取得危险化学品安全生产许可证。

5.《中华人民共和国内河交通安全管理条例》(国务院令第355号),自2002年8月1日起施行。

《条例》第九十二条 有下列情形之一的,依照《中华人民共和国内河交通安全管理条例》的规定处罚:(一)通过内河运输危险化学品的水路运输企业未制定运输船舶危险化学品事故应急救援预案,或者未为运输船舶配备充足、有效的应急救援器材和设备的;(二)通过内河运输危险化学品的船舶的所有人或者经营人未取得船舶污染损害责任保险证书或者财务担保证明的;(三)船舶载运危险化学品进出内河港口,未将有关事项事先报告海事管理机构并经其同意的;(四)载运危险化学品的船舶在内河航行、装卸或者停泊,未悬挂专用的警示标志,或者未按照规定显示专用信号,或者未按照规定申请引航的。

6.《企业事业单位内部治安保卫条例》(中华人民共和国国务院令第421号),自2004年12月1日起施行。

《条例》第七十八条 生产、储存剧毒化学品、易制爆危险化学品的单位未设置治安保卫机构、配备专职治安保卫人员的,依照《企业事业单位内部治安保卫条例》的规定处罚。

7.《生产安全事故报告和调查处理条例》(中华人民共和国国务院令第493号),自2007年6月1日起施行。

《条例》第九十四条 危险化学品单位发生危险化学品事故,其主要负责人不立即组织救援或者不立即向有关部门报告的,依照《生产安全事故报告和调查处理条例》的规定处罚。

四、十五项审查、审批制度(企业责任、政府责任)

1.危险化学品生产企业的安全生产许可制度(《条例》第十四条)

《条例》第十四条 危险化学品生产企业进行生产前,应当依照《安全生产许可证条例》的规定,取得危险化学品安全生产许可证。

目前已经的相关法规有:《危险化学品生产企业安全生产许可证实施办法》(原国家安全监管局令第10号),根据《条例》规定需要修订。

2.危险化学品安全使用许可制度(《条例》第二十九条)

《条例》第二十九条 使用危险化学品从事生产并且使用量达到规定数量的化工企业(属于危险化学品生产企业的除外,下同),应当依照本条例的规定取得危险化学品安全使用许可证。

目前没有与此相关的法规,根据《条例》规定需要制定。

3.危险化学品经营许可制度(《条例》第三十三条)

《条例》第三十三条 国家对危险化学品经营(包括仓储经营,下同)实行许可制度。未经许可,任何单位和个人不得经营危险化学品。

目前已经的相关法规有:《危险化学品经营许可证管理办法》(中华人民共和国国家经济贸易委员会令第36号),根据《条例》规定需要修订。

4.危险化学品禁止与限制制度(《条例》第五条、第四十条、第四十九条、第五十四条、第五十八条)

《条例》第五条 任何单位和个人不得生产、经营、使用国家禁止生产、经营、使用的危险化学品。

国家对危险化学品的使用有限制性规定的,任何单位和个人不得违反限制性规定使用危险化学品。

《条例》第四十条 禁止向个人销售剧毒化学品(属于剧毒化学品的农药除外)和易制爆危险化学品。

《条例》第四十九条 未经公安机关批准,运输危险化学品的车辆不得进入危险化学品运输车辆限制通行的区域。危险化学品运输车辆限制通行的区域由县级人民政府公安机关划定,并设置明显的标志。

《条例》第五十四条 禁止通过内河封闭水域运输剧毒化学品以及国家规定禁止通过内河运输的其他危险化学品。

前款规定以外的内河水域,禁止运输国家规定禁止通过内河运输的剧毒化学品以及其他危险化学品。

《条例》第五十八条 通过内河运输危险化学品,危险化学品包装物的材质、型式、强度以及包装方法应当符合水路运输危险化学品包装规范的要求。国务院交通运输主管部门对单船运输的危险化学品数量有限制性规定的,承运人应当按照规定安排运输数量。

目前没有与此相关的法规,根据《条例》规定需要制定。

5.建设项目安全条件审查与论证制度(《条例》第十二条)

《条例》第十二条 新建、改建、扩建生产、储存危险化学品的建设项目(以下简称建设项目),应当由安全生产监督管理部门进行安全条件审查。

建设单位应当对建设项目进行安全条件论证,委托具备国家规定的资质条件的机构对建设项目进行安全评价,并将安全条件论证和安全评价的情况报告报建设项目所在地设区的市级以上人民政府安全生产监督管理部门;安全生产监督管理部门应当自收到报告之日起45日内作出审查决定,并书面通知建设单位。具体办法由国务院安全生产监督管理部门制定。

新建、改建、扩建储存、装卸危险化学品的港口建设项目,由港口行政管理部门按照国务院交通运输主管部门的规定进行安全条件审查。

目前已经的相关法规有:《危险化学品建设项目安全许可实施办法》(国家安全生产监督管理总局令第8号),根据《条例》规定需要修订。

6.作业场所和安全设施、设备安全警示制度(《条例》第二十条)

《条例》第二十条 生产、储存危险化学品的单位,应当在其作业场所和安全设施、设备上设置明显的安全警示标志。

目前已经的相关法规有:《作业场所职业健康监督管理暂行规定》(国家安全生产监督管理总局第23令),即将的有《化学品作业场所安全警示标志编制规范》。

7.人员培训考核与持证上岗制度(《条例》第四条)

《条例》第四条 危险化学品单位应当具备法律、行政法规规定和国家标准、行业标准要求的安全条件,建立、健全安全管理规章制度和岗位安全责任制度,对从业人员进行安全教育、法制教育和岗位技术培训。从业人员应当接受教育和培训,考核合格后上岗作业;对有资格要求的岗位,应当配备依法取得相应资格的人员。

目前已经的相关法规有:《生产经营单位安全培训规定》(国家安全生产监督管理总局令第3号)、《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》(国家安全生产监督管理总局令第30号)等。根据《条例》规定需要对《生产经营单位安全培训规定》进行修订。

8.剧毒化学品、易制爆危险化学品准购、准运制度(《条例》第三十八条、第三十九条、第五十条)

《条例》第三十八条 依法取得危险化学品安全生产许可证、危险化学品安全使用许可证、危险化学品经营许可证的企业,凭相应的许可证件购买剧毒化学品、易制爆危险化学品。民用爆炸物品生产企业凭民用爆炸物品生产许可证购买易制爆危险化学品。

前款规定以外的单位购买剧毒化学品的,应当向所在地县级人民政府公安机关申请取得剧毒化学品购买许可证;购买易制爆危险化学品的,应当持本单位出具的合法用途说明。

《条例》第三十九条 剧毒化学品购买许可证管理办法由国务院公安部门制定。

《条例》第五十条 通过道路运输剧毒化学品的,托运人应当向运输始发地或者目的地县级人民政府公安机关申请剧毒化学品道路运输通行证。

剧毒化学品道路运输通行证管理办法由国务院公安部门制定。

目前已经的相关法规有:《剧毒化学品购买和公路运输许可证件管理办法》(公安部77号令)。

9.从事危险化学品运输企业的资质认定制度(《条例》第四十三条)

《条例》第四十三条 从事危险化学品道路运输、水路运输的,应当分别依照有关道路运输、水路运输的法律、行政法规的规定,取得危险货物道路运输许可、危险货物水路运输许可,并向工商行政管理部门办理登记手续。

目前已经的相关法规有:《中华人民共和国道路运输条例》(国务院令第406号公布)、《中华人民共和国内河交通安全管理条例》(中华人民共和国国务院令第355号)。

10.危险化学品登记制度(《条例》第六十六条)

《条例》第六十六条 国家实行危险化学品登记制度,为危险化学品安全管理以及危险化学品事故预防和应急救援提供技术、信息支持。

目前已经的相关法规有:《危险化学品登记管理办法》(中华人民共和国国家经济贸易委员会令第35号),根据《条例》关于危险化学品登记方面部分内容的改变,需要重新修订。

11.危险化学品和新化学物质环境管理登记(《条例》第九十八条)

《条例》第九十八条 危险化学品环境管理登记和新化学物质环境管理登记,依照有关环境保护的法律、行政法规、规章的规定执行。

目前已经的相关法规有:《新化学物质环境管理办法》(环境保护部2010年第7号令)及《新化学物质申报登记指南》、《新化学物质监督管理检查规范》、《新化学物质常规申报表及填表说明》、《新化学物质简易申报表及填表说明》、《新化学物质科学研究备案表及填表说明》和《新化学物质首次活动情况报告表及填表说明》等六项实施配套文件(环办〔2010〕124号)。没有与危险化学品环境管理登记相关的法律规章,需要新制定。

12.危险化学品环境释放信息报告制度(《条例》第十六条)

《条例》第十六条 生产实施重点环境管理的危险化学品的企业,应当按照国务院环境保护主管部门的规定,将该危险化学品向环境中释放等相关信息向环境保护主管部门报告。环境保护主管部门可以根据情况采取相应的环境风险控制措施。

目前没有与此相关的法规,根据《条例》规定需要制定。

13.化学品危险性鉴定制度(《条例》第一百条)

《条例》第一百条 化学品的危险特性尚未确定的,由国务院安全生产监督管理部门、国务院环境保护主管部门、国务院卫生主管部门分别负责组织对该化学品的物理危险性、环境危害性、毒理特性进行鉴定。根据鉴定结果,需要调整危险化学品目录的,依照本条例第三条第二款的规定办理。

目前没有与此相关的法规,根据《条例》规定需要制定。

14.危险化学品事故应急救援管理制度(《条例》第七十三条)

《条例》第七十三条 有关危险化学品单位应当为危险化学品事故应急救援提供技术指导和必要的协助。

目前已经的相关法规有:《生产安全事故应急预案管理办法》(国家安全生产监督管理总局令第17号)、AQT9007-2011《生产安全事故应急演练指南》、AQ/T 9002-2006《生产经营单位安全生产事故应急预案编制导则》,即将的有《危险化学品单位事故应急预案编制通则》。

15.法律责任追究制度(《条例》第七十五条、第七十六条、第七十七条、第七十九条、第八十条、第八十二条、第八十六条、第八十七条、第八十八条、第九十三条、第九十五条、第九十六条。)

《条例》第七章 法律责任中的第七十五条、第七十六条、第七十七条、第七十九条、第八十条、第八十二条、第八十六条、第八十七条、第八十八条、第九十三条、第九十五条、第九十六条。

《条例》第七章有12条提到了相关法律责任追究问题,针对此需要制定相关法律责任追究方面的规章文件,以保障《条例》的充分合理的实施与运用。

相关解读:

问:为什么要修改《危险化学品安全管理条例》?

答:现行《危险化学品安全管理条例》是2002年3月15日起施行的。近年来,危险化学品安全管理中出现了一些新情况新问题:一是2003年、2008年国务院进行了两次机构改革,有关部门在危险化学品安全管理方面的职责分工发生了变化。二是危险化学品安全管理中暴露出一些薄弱环节,如使用危险化学品从事生产的企业发生事故较多,可用于制造爆炸物品的危险化学品公共安全问题较为突出等。三是执法实践中反映出现行条例的一些制度不够完善,如对有的违法行为的处罚机关规定不够明确,对有的违法行为的处罚与行为的性质和危害程度不完全适应等。这次对条例进行修改,就是为了适应这些新情况新问题,更加有效地加强对危险化学品的安全管理。

问:修改后的条例是怎么体现有关部门职责分工变化的?

答:主要有三个方面的变化:一是把现行条例中提到的经济贸易综合管理部门、经济贸易管理部门、负责危险化学品安全监督管理综合工作的部门统一改为安全生产监督管理部门。二是把现行条例关于经济贸易管理部门负责危险化学品包装物、容器专业生产企业的审查和定点的规定,修改为质量监督检验检疫部门负责核发危险化学品包装物、容器生产企业的工业产品生产许可证。三是明确规定国务院工业和信息化主管部门以及其他有关部门依据各自职责,负责危险化学品生产、储存的行业规划和布局。

考虑到危险化学品安全管理涉及的环节多、部门多,为了促使有关部门既各司其职又密切配合,形成合力,条例还明确规定县级以上人民政府应当建立危险化学品安全监督管理工作协调机制,支持、督促有关部门依法履行职责,协调、解决危险化学品安全监督管理工作中的重大问题。有关部门应当相互配合、密切协作,依法加强对危险化学品的安全监督管理。

问:确立危险化学品安全使用许可制度主要出于什么考虑,是不是所有使用危险化学品的单位都要取得许可证?

答:现行条例对危险化学品生产、储存的安全管理制度规定得比较充分,有关危险化学品使用的安全管理制度规定得原则。实际情况表明,使用危险化学品特别是使用危险化学品从事生产,其危险程度不亚于生产危险化学品,这方面的事故约占全部危险化学品事故的四分之一。为从源头上进一步强化使用危险化学品的安全管理,这次修改中确立了危险化学品安全使用许可制度。

要说明的是,不是所有使用危险化学品的单位都需要取得危险化学品安全使用许可证。使用危险化学品的单位很多,使用数量、使用方式以及危险程度等差别也很大,所有使用单位都取得许可证,既不可行也不必要。因此,条例把危险化学品安全使用许可证的发放范围确定为使用危险化学品从事生产,并且使用量达到规定数量的化工企业,符合实际情况,抓住了重点。至于使用数量达到多少需要办理许可证,由于各类化工企业情况差别很大,很难在条例中作出规定,条例授权安全监管总局会同有关部门制定具体的使用量标准。

考虑到使用危险化学品从事生产的化工企业有的属于危险化学品生产企业,这些企业按照规定需要取得危险化学品安全生产许可证,为避免重复发证增加企业负担,条例明确规定属于危险化学品生产企业的化工企业不需要取得危险化学品安全使用许可证。

问:在加强危险化学品经营安全管理方面,条例作了哪些修改完善,经营许可证制度还继续实行吗?

答:实践证明,现行条例关于危险化学品经营安全的制度和措施比较可行。为进一步加强危险化学品经营安全管理,这次修改时根据实际情况,明确将危险化学品仓储经营纳入危险化学品经营的范畴,填补了制度上的空白,同时进一步严格了取得危险化学品经营许可证的条件。

危险化学品经营许可证制度还要继续实行。所不同的是,这次修改下放了许可证的审批权限,这是考虑到危险化学品经营企业数量很多,都集中到省级或者市级政府部门办证,有关部门负担重,企业办事也不方便,而且目前市、县两级安全生产监督管理部门在机构设置上也已经健全,能够承担起危险化学品经营许可证颁发管理的责任。

问:剧毒化学品道路运输通行证能不能在运输始发地公安机关办理,办证时限有没有明确限定?

答:按照现行条例规定,托运人只能到运输目的地县级人民政府公安部门申请办理剧毒化学品公路运输通行证。但实践中不少托运人的住所在运输始发地,为了办证不得不来回跑。为解决这个问题,这次修改条例时明确规定,托运人也可以向运输始发地公安机关办理通行证。针对一些运输企业提出的办证没有时限要求,有时办理时间较长,影响企业生产经营的问题,条例明确规定了公安机关审批的时限,最长不能超过7天。

国家安全条例篇4

一、关于安全监察工作的实施

条例中所规定的特种设备安全监督管理部门,是指国家质量监督检验检疫总局(以下简称国家质检总局)和县以上地方质量技术监督局(以下简称地方质监部门)。国家质检总局和地方质监部门是本条例的行政执法主体,其内设的特种设备安全监察机构负责安全监察工作的具体实施。

凡对特种设备生产、使用单位和检验检测机构作出的行政许可、行政处罚、行政强制措施等具有约束力的具体行政行为,以及向社会的安全状况公告、规范性文件等抽象行政行为,均应当以国家质检总局或者地方质监部门的名义实施;其他有关行政行为,按照有关规定实施。

二、关于地方性法规、规章与条例的衔接

有关特种设备安全监察的地方性法规、规章与条例对同一问题的规定相抵触的,应当以条例的规定为准。条例未作规定的,可以依照现行有效的地方性法规、规章的规定执行。

三、关于特种设备范围

特种设备范围按国家质检总局制订、国务院批准的《特种设备目录》确定。原国家质量技术监督局颁布的《小型和常压热水锅炉安全监察规定》(原国家质量技术监督局令第11号)中涉及常压热水锅炉的部分不再执行。

四、关于铁路机车、海上设施和煤矿矿井使用的特种设备的安全监察

条例第三条规定:“铁路机车、海上设施、煤矿矿井等使用的特种设备的安全监察不适用本条例”。其中:

“铁路机车”指铁路运输车辆的牵引部分,即火车头。承压铁路罐车、铁路起重机械等特种设备,属于条例调整的范围。

“海上设施”指海上作业的设施,如海上平台。海港、码头使用的特种设备属于条例调整的范围。

“煤矿矿井使用的特种设备”指煤矿矿井井下使用的起重机械等固定式特种设备。煤矿矿井地面以上使用的特种设备属于条例调整的范围。

五、关于厂(场)内机动车辆的安全监督管理

厂(场)内机动车辆未纳入条例调整范围。关于厂(场)内机动车辆的安全监督管理问题,在中央机构编制委员会办公室未对厂(场)内机动车辆的监督管理部门做出新的规定以前,地方质监部门可以按照“三定”规定,依据《特种设备质量监督与安全监察规定》(原国家质量技术监督局令第13号)和有关地方性法规、规章的规定,对厂(场)内机动车辆实施安全监督管理。

六、关于压力管道安全监察的实施

压力管道属于条例规定的特种设备。条例对压力管道的安全监察,根据其环节的不同分别做出了规定:压力管道及其元件的制造、维修、改造、检验检测的安全监督管理,按照条例的规定执行;压力管道的设计、安装、使用的安全监督管理办法由国务院另行制定。

在国务院关于压力管道设计、安装、使用的安全监督管理办法出台前,为确保压力管道设计、安装、使用的安全,国家质检总局和地方质监部门应当按照“三定”规定,依据《压力管道安全管理与监察规定》(原劳动部劳部发[1996]140号)以及有关地方性法规、规章的规定,对压力管道生产、使用、检验检测环节实施安全监察。

七、关于起重机械安全监察的特别规定

按照条例规定,房屋建筑工地和市政工程工地用起重机械的安装、使用的监督管理,由建设行政主管部门依照有关法律、法规的规定执行。国家质检总局和地方质监部门,应当对房屋建筑工地和市政工程工地用起重机械除安装、使用以外的其他环节(包括设计、制造的安全监督管理,检验检测机构的核准,事故调查和处理等),依据条例实施安全监察。

对同时用于房屋建筑工地和市政工程工地内外的起重机械,应按照条例的规定对其生产、使用、检验检测以及事故调查处理等实施安全监察。

八、关于电梯的安全监察

按条例规定,电梯制造单位应当对电梯的安装、改造、维修负责,对电梯日常维护保养以及使用等活动进行跟踪调查、了解,并提供必要的技术帮助。这一规定改变了原有的电梯监管模式,赋予了电梯制造企业新的义务。为了正确实施这一规定,国家质检总局将在有关规定中予以进一步明确。

条例规定,自*年6月1日起,电梯安装单位应当经国家质检总局许可。对于*年6月1日前已经取得建设部门颁发的电梯安装许可证的,在有效期内仍然有效,但应当在期满前按照条例的规定申请办理电梯安装许可证。

九、关于特种设备使用登记机关

按照条例规定,特种设备在投入使用前或者投入使用后30日内,特种设备使用单位应当向直辖市或者设区的市的质监部门登记。

对于地级州、盟或者未设区的地级市,登记机关为该地级市、州、盟的质监部门。

直辖市所属区(县)的质监部门,可以受直辖市质监部门的委托,办理所辖行政区域内的特种设备使用登记工作,并以直辖市质监部门的名义颁发使用登记证。

移动式压力容器、客运索道以及国家大型发电公司所属的电站锅炉的使用登记,其登记机关为使用单位所在地的省级质监部门。

十、关于锅炉水质监测单位及监测人员、无损检测人员、特种设备作业人员的管理

(一)锅炉水质监测单位视同特种设备检验检测单位,锅炉水质监测人员、无损检测人员视同特种设备检验检测人员,分别依据条例的有关规定进行管理。

(二)条例规定特种设备作业人员应当按照国家有关规定经特种设备安全监督管理部门考核合格,取得国家统一格式的特种作业人员证书,方可从事相应的作业或者管理工作。特种设备作业人员的考核、发证,由国家质检总局、省级和市级质监部门实行分级管理,证书由国家质检总局统一印制,由负责考核的部门发放。考核的具体办法由国家质检总局另行规定。

(三)目前已纳入考核的特种设备作业人员包括:锅炉操作人员(司炉工)、锅炉水处理人员、压力容器操作人员、氧舱维护管理人员、气瓶充装人员、压力容器和压力管道带压堵漏人员、电梯作业人员、起重机械作业人员、游乐设施作业人员、客运索道作业人员、特种设备焊接人员、安全阀校验人员等。根据特种设备安全监察工作的需要,国家质检总局适时对需要考核的特种设备作业人员范围作出调整。

十一、关于特种设备行政许可工作的过渡问题

(一)对于国家质检总局和地方质监部门在条例实施前,依据有关规定颁发的特种设备许可证,在有效期内仍然有效。有效期届满前,获证单位应当按照条例规定申办新的许可证。

(二)凡条例实施后新成立的特种设备生产、使用单位和检验检测机构,应当按照条例的规定办理相应许可证,未经许可不得从事特种设备生产、使用和检验检测活动。

(三)对于条例实施前未实行制造、安装、改造、维修许可制度的电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施,其原有生产单位可以在2004年6月1日前按照条例的规定办理许可证。在此过渡期内,原有生产单位依据所在地省级质监部门出具的证明,可以继续从事原有生产活动。

(四)对于在条例实施前由省级质监部门许可,条例实施后改为由国家质检总局许可的特种设备行政许可事项,由国家质检总局或者其委托的省级质监部门分别实施许可并对许可工作负责,以国家质检总局的名义颁发相应许可证书。具体安排另行规定。

十二、关于实行生产许可证管理的特种设备的制造许可问题

按照《国务院关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》(国发[*]5号),中小型运输设备、阀门、塔式起重机、电梯、医用高压氧舱、大型游艺机、电力用高压管件和中频弯管等8种特种设备,由生产许可证管理改变为特种设备制造许可管理。已取得上述8种特种设备生产许可证的,在证书有效期内其生产许可证仍然有效,期满前应当按照条例的规定申办新的制造许可证。具体工作按照《关于做好有关特种设备行政审批项目转化工作的通知》(国质检锅函[*]318号)的规定执行。

十三、关于特种设备安全状况公布

按条例规定,国家质检总局和省级质监部门应当定期向社会公布特种设备安全状况。国家质检总局将逐步建立健全特种设备安全状况公布制度,定期向社会公布特种设备安全状况。省级质监部门应当结合本地实际情况,选择易于为群众了解的、具有权威性的部门公告或者安全警示等方式,按照有关规定在各类媒体上公开本地区特种设备安全状况。特种设备安全状况公布周期总局定为每年至少一次,各省可结合本地实际情况适当调整公布周期。各级质监部门应当及时做好特种设备的信息收集、统计、分析、上报等工作。

十四、关于特种设备事故处理

条例规定,特种设备发生事故的,按照国家有关规定进行调查,追究责任。国家质检总局的《锅炉压力容器压力管道特种设备事故处理规定》(国家质检总局令第2号),是根据《国务院关于特大安全事故行政责任追究的规定》以及国务院关于特别重大事故调查处理的有关规定等制定的部门规章,属于现行有效的行政规章。地方质监部门应当按照“三定”规定和《锅炉压力容器压力管道特种设备事故处理规定》,履行特种设备事故处理职责。

十五、关于进出口特种设备的安全监察

(一)锅炉压力容器进出口的安全监察,按照《锅炉压力容器制造监督管理办法》(国家质检总局令第22号)的规定执行。对列入《进出口商品检验法》规定的法定检验目录内的其他特种设备,依据现行有关的法律、法规进行。各地检验检疫机构和特种设备安全监察机构,应当积极配合,做好检验监督工作。

(二)进口特种设备的安全技术要求应当与境内特种设备的安全技术规范、标准一致;出口特种设备的安全技术要求应当遵守《进出口商品检验法》及其相关法律、法规的规定。

十六、关于有关行政许可工作的委托实施

按照条例规定,国家质检总局负责特种设备的设计、制造、安装、改造的许可,以及检验检测机构的核准和检验检测人员的考核等工作。对于上述行政许可工作,国家质检总局将统一制定有关规定,明确许可的条件、程序、方法等事项,根据实际情况,可以委托省级质监部门按照统一规定实施具体许可工作,许可证以国家质检总局名义颁发。

十七、关于行政强制措施的实施

(一)按照条例第五十二条规定,在实施行政强制措施时,应当具备以下条件:

1.接到举报或者取得涉嫌违法的证据;

2.实施行政强制措施的程序必须合法。

(二)按照条例规定,查封、扣押特种设备或者其主要部件应当具备下列条件之一:

1.有证据表明不符合安全技术规范的要求;

2.存在其他严重事故隐患。

(三)查封、扣押的期限为十五天。因案情复杂等情况,需要延长查封、扣押期限的,应当报上一级部门批准。

十八、关于条例规定的重大违法行为、严重事故隐患、情节严重、重大维修的界定

(一)下列行为属于重大违法行为:

1.未经许可擅自从事特种设备生产、使用、检验检测的;

2.违章使用特种设备,造成严重事故以上事故的(含严重事故);

3.发生事故隐瞒不报的;

4.检验检测机构和人员出具虚假、严重失实的检验检测结果和鉴定结论,或者从事特种设备生产、销售、监制、监销活动的。

(二)有下列情形之一的,可以认定为严重事故隐患:

1.使用非法生产特种设备的;

2.超过特种设备的规定参数范围使用的;

3.缺少安全附件、安全装置,或者安全附件、安全装置失灵而继续使用的;

4.使用应当予以报废或者经检验检测判为不合格的特种设备的;

5.使用有明显故障、异常情况的特种设备,或者使用经责令改正而未予改正的特种设备的;

6.特种设备发生事故不予报告而继续使用的。

(三)下列行为可以认定为情节严重:

1.明知故犯或者屡教不改的;

2.妨碍监督检查的;

3.转移、毁灭证据或者擅自破坏封存状态的;

4.伪造有关文件、证件,或者作假证、伪证,或者威胁证人作假证、伪证的;

5.制造、安装、改造、维修过程未进行监督检验设备数量较大的;

6.造成较大损失或者发生严重事故以上事故的(含严重事故)。

国家安全条例篇5

 

校车的界定不宜过大。条例所界定的校车宜现定于接送未成年在校生的专用车辆,而不宜扩大,这有利于充分体现对未成年人的特殊保护政策的制定,也有利于这些特殊政策的执行。

 

政府应当是保障校车安全的责任主体。条例的制定应体现政府责任原则,政府的角色应从对学校自用或租用校车的管理者,向保障校车安全的责任主体转变。避免过度强调政府的行政管理者角色,而淡化了校车服务提供与安全保障者角色。

 

应当明确校车的法律地位。一是明确将校车列入党政机关公务用车,纳入公车保障范围。二是至少应赋予校车与警车、消防车、救护车同等地位,列入特种专业技术用车的范围。目前,全国各地的运钞车均有强有力的运行保障且管理规范,可以参考将校车纳入运钞车统一管理体系,按照同样的安全标准组织运行。

 

应当明确校车的资金保障。校车资金来源,应由中央和地方两级财政保障。政府购买服务是政府遵循市场的基本原则最有效地满足社会公共需求的重要途径,建议条例明确政府应当通过购买服务的方式,引入市场化运营机制。考虑到我国目前还有大量学校自备校车及租用校车的现状,以及财政保障的难以一步到位,可以规定一定的过渡期。我们认为,条例不能回避校车的资金保障,不能将校车的配置责任交给学校。否则一方面校车的安全管理仍然难以在短期内有明显的改善,另一方面也会造成因学校、地域等的差异导致校车服务的不平等性。

 

应当明确校车的硬件配置安全技术标准。考虑的条例作为国务院颁布的行政法规的特性,可以将校车硬件配置的安全技术标准授权国家标准委员会制定。国家标准委员会已于2010年制定了《专用小学校车安全技术条件》,条例可以责成国家标准委员会在此基础上拟定《专用校车安全技术条件》。

 

应当明确校车的专用外观与标识。校车适用专用外观与标识是国外校车安全管理的重要经验,值得我国借鉴,建议将黄色明确作为校车的专用外观。

应当明确校车运行的优先权。在赋予校车特种专用公务用车法律地位的同时,条例应当进一步细化校车的优先权。校车具有特权是保证校车安全的一项重要措施,也是儿童利益最大化原则的要求与具体体现。通过给予校车路上特权,如视“超越正在停靠和上下学生的校车”为严重的交通违法行为,是被国外实践证明了的提高校车安全的有效规定。建议条例明确将超越正在停靠和上下学生的校车的行为界定为严重交通违法行为。

 

国家安全条例篇6

第一条为了保护计算机信息系统的安全,促进计算机的应用和发展,保障社会主义现代化建设的顺利进行,制定本条例。

第二条本条例所称的计算机信息系统,是指由计算机及其相关的和配套的设备、设施(含网络)构成的,按照一定的应用目标和规则对信息进行采集、加工、存储、传输、检索等处理的人机系统。

第三条计算机信息系统的安全保护,应当保障计算机及其相关的和配套的设备、设施(含网络)的安全,运行环境的安全,保障信息的安全,保障计算机功能的正常发挥,以维护计算机信息系统的安全运行。

第四条计算机信息系统的安全保护工作,重点维护国家事务、经济建设、国防建设、尖端科学技术等重要领域的计算机信息系统的安全。

第五条中华人民共和国境内的计算机信息系统的安全保护,适用本条例。

未联网的微型计算机的安全保护办法,另行制定。

第六条公安部主管全国计算机信息系统安全保护工作。国家安全部、国家保密局和国务院其他有关部门,在国务院规定的职责范围内做好计算机信息系统安全保护的有关工作。

第七条任何组织或个人,不得利用计算机信息系统从事危害国家利益、集体利益和公民合法利益的活动,不得危害计算机信息系统的安全。

第二章安全保护制度

第八条计算机信息系统的建设和应用,应当遵守法律、行政法规和国家其他有关规定。

第九条计算机信息系统实行安全等级保护。安全等级的划分标准和安全等级保护的具体办法,由公安部会同有关部门制定。

第十条计算机机房应当符合国家标准和国家有关规定。在计算机机房附近施工,不得危害计算机信息系统的安全。

第十一条进行国际联网的计算机信息系统,由计算机信息系统的使用单位报省级以上人民政府公安机关备案。

第十二条运输、携带、邮寄计算机信息媒体进出境的,应当如实向海关申报。

第十三条计算机信息系统的使用单位应当建立健全安全管理制度,负责本单位计算机信息系统的安全保护工作。

第十四条对计算机信息系统中发生的案件,有关使用单位应当在24小时内向当地县级以上人民政府公安机关报告。

第十五条对计算机病毒和危害社会公共安全的其他有害数据的防治研究工作,由公安部归口管理。

第十六条国家对计算机信息系统安全专用产品的销售实行许可证制度。具体办法由公安部会同有关部门制定。

第三章安全监督

第十七条公安机关对计算机信息系统保护工作行使下列监督职权:

(一)监督、检查、指导计算机信息系统安全保护工作;

(二)查处危害计算机信息系统安全的违法犯罪案件;

(三)履行计算机信息系统安全保护工作的其他监督职责。

第十八条公安机关发现影响计算机信息系统安全的隐患时,应当及时通知使用单位采取安全保护措施。

第十九条公安部在紧急情况下,可以就涉及计算机信息系统安全的特定事项专项通令。

第四章法律责任

第二十条违反本条例的规定,有下列行为之一的,由公安机关处以警告或者停机整顿:

(一)违反计算机信息系统安全等级保护制度,危害计算机信息系统安全的;

(二)违反计算机信息系统国际联网备案制度的;

(三)不按照规定时间报告计算机信息系统中发生的案件的;

(四)接到公安机关要求改进安全状况的通知后,在限期内拒不改进的;

(五)有危害计算机信息系统安全的其他行为的。

第二十一条计算机机房不符合国家标准和国家其他有关规定的,或者在计算机机房附近施工危害计算机信息系统安全的,由公安机关会同有关单位进行处理。

第二十二条运输、携带、邮寄计算机信息媒体进出境,不如实向海关申报的,由海关依照《中华人民共和国海关法》和本条例以及其他有关法律、法规的规定处理。

第二十三条故意输入计算机病毒以及其他有害数据危害计算机信息系统安全的,或者未经许可出售计算机信息系统安全专用产品的,由公安机关处以警告或者对个人处以5000元以下的罚款、对单位处以15000元以下的罚款;有违法所得的,除予以没收外,可以处以违法所得1至3倍的罚款。

第二十四条违反本条例的规定,构成违反治安管理行为的,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十五条任何组织或者个人违反本条例的规定,给国家、集体或者他人财产造成损失的,应当依法承担民事责任。

第二十六条当事人对公安机关依照本条例所作出的具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第二十七条执行本条例的国家公务员利用职权,索取、收受贿赂或者有其他违法、失职行为,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,给予行政处分。

第五章附则

第二十八条本条例下列用语的含义:

计算机病毒,是指编制或者在计算机程序中插入的破坏计算机功能或者毁坏数据,影响计算机使用,并能自我复制的一组计算机指令或者程序代码。

计算机信息系统安全专用产品,是指用于保护计算机信息系统安全的专用硬件和软件产品。

国家安全条例篇7

企业未取得安全生产许可证的,不得从事生产活动。

第三条国务院安全生产监督管理部门负责中央管理的非煤矿矿山企业和危险化学品、烟花爆竹生产企业安全生产许可证的颁发和管理。

省、自治区、直辖市人民政府安全生产监督管理部门负责前款规定以外的非煤矿矿山企业和危险化学品、烟花爆竹生产企业安全生产许可证的颁发和管理,并接受国务院安全生产监督管理部门的指导和监督。

国家煤矿安全监察机构负责中央管理的煤矿企业安全生产许可证的颁发和管理。

在省、自治区、直辖市设立的煤矿安全监察机构负责前款规定以外的其他煤矿企业安全生产许可证的颁发和管理,并接受国家煤矿安全监察机构的指导和监督。

第四条国务院建设主管部门负责中央管理的建筑施工企业安全生产许可证的颁发和管理。

省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门负责前款规定以外的建筑施工企业安全生产许可证的颁发和管理,并接受国务院建设主管部门的指导和监督。

第五条国务院国防科技工业主管部门负责民用爆破器材生产企业安全生产许可证的颁发和管理。

第六条企业取得安全生产许可证,应当具备下列安全生产条件:

(一)建立、健全安全生产责任制,制定完备的安全生产规章制度和操作规程;

(二)安全投入符合安全生产要求;

(三)设置安全生产管理机构,配备专职安全生产管理人员;

(四)主要负责人和安全生产管理人员经考核合格;

(五)特种作业人员经有关业务主管部门考核合格,取得特种作业操作资格证书;

(六)从业人员经安全生产教育和培训合格;

(七)依法参加工伤保险,为从业人员缴纳保险费;

(八)厂房、作业场所和安全设施、设备、工艺符合有关安全生产法律、法规、标准和规程的要求;

(九)有职业危害防治措施,并为从业人员配备符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品;

(十)依法进行安全评价;

(十一)有重大危险源检测、评估、监控措施和应急预案;

(十二)有生产安全事故应急救援预案、应急救援组织或者应急救援人员,配备必要的应急救援器材、设备;

(十三)法律、法规规定的其他条件。

第七条企业进行生产前,应当依照本条例的规定向安全生产许可证颁发管理机关申请领取安全生产许可证,并提供本条例第六条规定的相关文件、资料。安全生产许可证颁发管理机关应当自收到申请之日起45日内审查完毕,经审查符合本条例规定的安全生产条件的,颁发安全生产许可证;不符合本条例规定的安全生产条件的,不予颁发安全生产许可证,书面通知企业并说明理由。

煤矿企业应当以矿(井)为单位,在申请领取煤炭生产许可证前,依照本条例的规定取得安全生产许可证。

第八条安全生产许可证由国务院安全生产监督管理部门规定统一的式样。

第九条安全生产许可证的有效期为3年。安全生产许可证有效期满需要延期的,企业应当于期满前3个月向原安全生产许可证颁发管理机关办理延期手续。

企业在安全生产许可证有效期内,严格遵守有关安全生产的法律法规,末发生死亡事故的,安全生产许可证有效期届满时,经原安全生产许可证颁发管理机关同意,不再审查,安全生产许可证有效期延期3年。

第十条安全生产许可证颁发管理机关应当建立、健全安全生产许可证档案管理制度,并定期向社会公布企业取得安全生产许可证的情况。

第十一条煤矿企业安全生产许可证颁发管理机关、建筑施工企业安全生产许可证颁发管理机关、民用爆破器材生产企业安全生产许可证颁发管理机关,应当每年向同级安全生产监督管理部门通报其安全生产许可证颁发和管理情况。

第十二条国务院安全生产监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府安全生产监督管理部门对建筑施工企业、民用爆破器材生产企业、煤矿企业取得安全生产许可证的情况进行监督。

第十三条企业不得转让、冒用安全生产许可证或者使用伪造的安全生产许可证。

第十四条企业取得安全生产许可证后,不得降低安全生产条件,并应当加强日常安全生产管理,接受安全生产许可证颁发管理机关的监督检查。

安全生产许可证颁发管理机关应当加强对取得安全生产许可证的企业的监督检查,发现其不再具备本条例规定的安全生产条件的,应当暂扣或者吊销安全生产许可证。

第十五条安全生产许可证颁发管理机关工作人员在安全生产许可证颁发、管理和监督检查工作中,不得索取或者接受企业的财物,不得谋取其他利益。

第十六条监察机关依照《中华人民共和国行政监察法》的规定,对安全生产许可证颁发管理机关及其工作人员履行本条例规定的职责实施监察。

第十七条任何单位或者个人对违反本条例规定的行为,有权向安全生产许可证颁发管理机关或者监察机关等有关部门举报。

第十八条安全生产许可证颁发管理机关工作人员有下列行为之一的,给予降级或者撤职的行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)向不符合本条例规定的安全生产条件的企业颁发安全生产许可证的;

(二)发现企业未依法取得安全生产许可证擅自从事生产活动,不依法处理的;

(三)发现取得安全生产许可证的企业不再具备本条例规定的安全生产条件,不依法处理的;

(四)接到对违反本条例规定行为的举报后,不及时处理的;

(五)在安全生产许可证颁发、管理和监督检查工作中,索取或者接受企业的财物,或者谋取其他利益的。

第十九条违反本条例规定,未取得安全生产许可证擅自进行生产的,责令停止生产,没收违法所得,并处10万元以上50万元以下的罚款;造成重大事故或者其他严重后果,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十条违反本条例规定,安全生产许可证有效期满未办理延期手续,继续进行生产的,责令停止生产,限期补办延期手续,没收违法所得,并处5万元以上10万元以下的罚款;逾期仍不办理延期手续,继续进行生产的,依照本条例第十九条的规定处罚。

第二十一条违反本条例规定,转让安全生产许可证的,没收违法所得,处10万元以上50万元以下的罚款,并吊销其安全生产许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任;接受转让的,依照本条例第十九条的规定处罚。

冒用安全生产许可证或者使用伪造的安全生产许可证的,依照本条例第十九条的规定处罚。

国家安全条例篇8

国家安全监管总局和国家煤矿安全监察局有关司局,国家安全生产应急救援指挥中心,各省(自治区、直辖市)、计划单列市、部分副省级城市及新疆生产建设兵团安监部门,各省级煤监机构等单位负责人参加了会议。

2014—2015年立法规划

邬燕云在会上,就国家安全监管总局2014—2015年安全生产立法规划进行了说明。他说,2014-2015年,国家安全监管总局将制定、修订20项法律法规和部门规章。

其中,法律有两项,分别是《安全生产法》和《矿山安全法》。据邬燕云介绍,2013年9月底,国务院法制办已将《安全生产法(修正案草案)》报至国务院待审议。《矿山安全法》的修订送审稿也已报国务院,国家安全监管总局与国务院法制办进行了多次研究修改,力争在2014年6月提请国务院常务会议审议。

将制定的行政法规有3项,分别为《安全生产监督管理条例》《高毒物品与高危粉尘作业场所劳动保护条例》《安全生产应急管理条例》,将修订的行政法规有1项,即《煤矿安全监察条例》。邬燕云介绍说:“目前有关法规、规章中,涉及安全生产监督管理的规定较分散,影响了执法工作的开展和执法水平的提高。”因此,国家安全监管总局认为有必要制定一部综合性的《安全生产监督管理条例》。根据新修订的《职业病防治法》,急需将现在施行的1987年《尘肺病防治条例》和2002年出台的《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》合并,修订为一个条例,即《高毒物品与高危粉尘作业场所劳动保护条例》。据邬燕云介绍,目前国家制定了《突发事件应对法》,一些地方政府也相继制定了应急预案,全国应急工作全面启动,因此有必要制定一部《安全生产应急管理条例》。现行的《煤矿安全监察条例》制定于2000年,近年来我国煤矿安全监管监察体制发生了变化,同时也需要与其他法律法规相衔接,因此,国家安全监管总局计划对该条例进行修订。

在部门规章方面,将制定4项,包括《矿用产品安全标志管理规定》《陆上石油天然气安全监督管理规定》《安全生产标准化建设工作管理规定》《安全生产应急演练规定》。此外,还有10项修订工作,包括《劳动防护用品监督管理规定》《安全评价机构管理规定》《安全生产检测检验机构管理规定》《建设项目安全设施“三同时”监督管理规定》《建设项目职业卫生“三同时”监督管理暂行办法》《生产经营单位安全培训规定》《煤矿建设项目安全设施监察规定》《煤矿安全规程》《煤矿企业安全生产许可证实施办法》《生产安全事故应急预案管理办法》。

它山之石来攻玉

此次会上,北京、湖南、广东等地的安监局负责人,介绍了本地区在安全生产立法工作中的一些经验做法,值得大家借鉴思考。

问题引导立法

北京市安全管理的城市型特点突出,这就决定了在构建首都安全生产工作监管法规体系过程中,必须有别于其他地区,以保障城市安全运行作为落脚点。

北京市安监局副局长贾太保介绍说,2004年7月,《北京市安全生产条例》经北京市十二届人大常委会审议通过。该条例对首都安全生产监管体系、生产经营单位的安全生产保障、生产安全事故应急救援调查处理等内容作了详细规定。从全国范围看,这也是一部出台较早的安全生产地方立法。《北京市安全生产条例》颁布实施后,在加强安全生产监管、减少安全生产事故等方面,发挥了重要作用。但与此同时,北京安全生产工作仍然存在一些突出问题和薄弱环节,“部分生产经营单位主体责任落实不到位;从业人员岗前教育、培训等工作亟待加强;基层安全监管队伍力量薄弱等等。”贾太保说,北京市以这些问题为引导,2008年下半年启动了《北京市安全生产条例》的修订工作,并于2011年9月份正式施行。新条例充分考虑了城市运行安全管理的现实需要和北京安全生产管理的难点、热点问题,如:明确“建立健全以生命安全为核心的安全生产责任体系和物质技术保障体系”“本市各乡镇街道要设立或明确安全生产管理部门,配备专门人员。”

围绕中心求实效

据湖南省安监局副局长罗德龙介绍,湖南省在安全生产地方政策法规建设过程中,按照“不抵触、有特色、求创新、可操作、重实效”的思路,从构建全省安全生产工作格局、强化基层安全监管队伍建设、规范科学有效的安全生产问责机制、落实企业主体责任、健全安全生产风险社会化保障体系等方面,做了大胆的探索。

2009—2013年,湖南省委省政府相继出台《关于进一步加强安全生产工作的决定》《湖南省安全生产监督管理职责暂行规定》《湖南省关于进一步落实党政领导班子成员安全生产“一岗双责”制度的通知》,厘清了各级党委政府及部门安全生产工作职责。为规范安全生产问责机制,湖南省颁布了《重大生产安全事故责任追究规定》及“补充规定”。2013年,在参照国家安全监管总局《煤矿矿长保护矿工生命安全七条规定》基础上,湖南省分别就金属非金属露天矿、井工矿,以及危化企业主要负责人保护员工生命安全,作出七条规定。

审慎民主 持续改进

“广东省在安全生产立法工作中,坚持开门立法,汇集民智,提高立法质量。”广东省安监局副局长余德旋介绍说,2010年,广东省开始修订《广东省安全生产条例》,2013年9月该条例正式实施。“在这3年中,从立法评估、实地调研、草拟修订案,到提交省政府直至交由省人大审议,每一阶段都经历了专家参与、征求意见、反复斟酌及集中审议的过程。”余德旋举例说,仅2013年6-7月,广东省安监局就先后组织召开了3次专题会议,并配合人大开展了4次基层调研,先后向160名全国人大代表和787名省人大代表征求了意见。

余德旋表示,良好的法律需要一系列配套的实施细则予以充实、细化。为此,广东省安监局决定,每年至少进行两次以上的专项或统一的规范性文件清理,避免文件之间冲突、混乱及过时的情况。

全面审视 科学立法

“十八届三中全会后,改革要求减少行政审批,国家安全监管总局初步考虑在2014—2015年,减少1/3的行政审批,这对我们的立法工作提出了很高的要求。因此,我们设计制度的时候,要根据新的形势,设计调整好新的立法理念。”杨元元开门见山,提出了安全生产立法工作面临的挑战。

杨元元表示,目前我国安全生产立法工作存在一些问题,突出表现为:有的立法质量不高,既不便于执行,又不便于遵守,也没能有效地解决安全生产工作中存在的实际问题;科学立法、开门立法还不够深入,听取基层安监部门和企业的意见及建议比较少,立法调研的面比较窄;安全监管监察的手段还比较单一,习惯用审批、许可、检查、罚款等办法,解决矛盾的巧招还不够多,思路也不够开阔;对安全生产发展的趋势和规律研判不够,立法的前瞻性和预见性不强;有的地区执法仍然存在不合规的现象,违法事实不清楚、证据不充分,适用的法规不正确,甚至没有依据,重结果轻程序的问题依然比较突出。

“解决这些问题,最根本的还是提高立法质量。这就要求我们全面审视安全监管监察立法,将其放到全面深化改革的大局中来思考和推动,放到依法治国的进程中去研究和把握。”

对于做好下一步的安全生产立法工作,杨元元提出了具体的要求。首先是制订并落实好立法规划。各地要按照“统筹规划突出重点、量力而行确保质量”的原则,精心安排好2014—2020年的安全生产监管监察立法的任务和主要项目,当前要抓紧制定好国家安全监管总局2014—2015的立法规划,保质保量地完成“十二五”后半段的立法任务。加快推动《安全生产法》《矿山安全法》修订,研究配套法规、规章制订或修改。

国家安全条例篇9

香港回归祖国的五年多以来,第23条尙未全面立法实施,幸好亦没有出现叛国等渉嫌个案。有人认为,既然在香港并没有出现对国家安全构成威胁的活动,那么特区政府便根本没有需要在去年9月24日推出《实施基本法第二十三条咨询文件》。关于这个问题,我的意见是《基本法》第23条的确设定了一项必须由特区政府履行的法律义务,就是以特区本地立法的形式实施第23条。如果在特区成立后,特区政府仍无限期拖延实施第23条的立法,便可能违反了它的宪法性义务。

在《咨询文件》发表后的三个月的咨询期内,市民踊跃地表达了支持、反对和其它相关意见。在整理和研究有关意见之后,政府在今年1月28日发表了有关的《意见书汇编》和一份题为《实施基本法第23条前瞻》的小册子,就原有建议提出了九项重大的澄淸或修订。其后,有关的《国家安全(立法条文)条例草案》(以下简称《草案》)在2月13日刊宪,并在2月26日在立法会进行了首读。虽然法案至今仍未通过,但由于草案的基本原则似乎已取得立法会内过半数议员的支持,所以我们现在已经可以看到香港法律和法制将会因《基本法》第23条的实施而出现怎样的变动。

叛国

根据《草案》的建议,现行《刑事罪行条例》中关于叛国罪的定义范围将会收窄,限于加入或协助与中国交战的外国军队或鼓动外国入侵中国的情况。“战争”的现有普通法涵义亦将收窄,限于公开宣战或军队之间武装冲突的情况,而不包括一般的骚乱。现有《刑事罪行条例》中的“叛逆性罪行”、“袭击国君罪”、“有代价对叛国罪不予检控罪”和“隐匿叛国罪”将会被取消。上述关于叛国罪的法律修订,以及下述的关于煽动叛乱罪的修订所表明的是,这次实施《基本法》第23条的立法工作的目的并不是要把香港的有关法律变得更加严苛,而是在第23条的基础上对原有法律予以检讨和改进,并同时废除那些殖民地时代遗留下来的、不合时宜或有违当代国际人权标准的法规。

煽动叛乱

正如叛国一样,煽动叛乱也是现行《刑事罪行条例》中的罪行,内容类似其它前英国殖民地的相关立法,十分严苛。举例来说,任何言论如“引起憎恨或藐视女皇或香港政府或激起对其离叛”,便足以构成煽动叛乱。在1952年,港英政府便曾引用这项条例来检控《大公报》的费彝民等人,法院更判他们罪名成立。同一项条例也把持有和处理(例如印制、入口,展示或出售)“煽动性刊物”定为刑事罪行。可幸的是,自从七十年代以来,港英政府已经没有严格执行这项条例。

根据现在的《草案》的建议,原有的与煽动叛乱有关的条文将会有所放宽,主要的有以下几方面:

(1)煽动叛乱的定义范围将会收窄,限于煽惑他人叛国、颠覆或分裂国家或煽惑他人进行会严重危害中国的稳定的公众暴乱。这即是说,除非是怂恿他人以暴力或其它(下述的)严重犯罪手段去进行有关的危害国家安全的行动,否则将不会触犯煽动叛乱罪。

(2)取消持有(管有)煽动性刊物罪。

(3)把原有的“处理煽动性刊物罪”的定义范围收窄,限于犯罪者有意煽惑他人叛国、颠覆或分裂国家的情况。

(4)把“煽动性刊物”的定义范围收窄,引进《约翰内斯堡原则》中第六项原则中的“可能性”概念(即“煽动性刊物”限于“相当可能导致”他人犯叛国、颠覆或分裂国家罪的刊物)。

以上的对原有煽动叛乱罪的多项修订,是有利于香港的信息自由、言论自由和新闻自由的。

颠覆与分裂国家

第23条提到的其中两项罪名-颠覆和分裂国家-在中国内地法律中有所规定,但不存在于香港原有法律中。不少人担心这样会导致中国内地法律概念(尤其是关于危害国家安全罪的法律概念)被引进香港,从而损害到“一国两制”。但是,如果我们细看现在的《草案》的有关条文,我们便会发现,特区政府并没有把内地的颠覆和分裂国家的标准照搬来香港,相反,《草案》中对这两项罪的定义基本上是全新设计的,其构成元素主要来自香港原有法律。

根据《草案》的条文,颠覆和分裂国家罪的一个必要的元素是“进行战争”或“使用严重危害中华人民共和国的稳定(以颠覆罪而言)或领土完整(以分裂国家罪而言)的武力或严重犯罪手段”,而“严重犯罪手段”的定义大致上与香港在2002年通过的《联合国(反恐布主义措施)条例》中对“恐怖主义行为”的定义相同。由于有了对于上述元素的要求,《草案》中的颠覆和分裂国家罪的范围较中国《刑法》103和105条规定的相关罪行远为狭窄。但是,我认为《草案》中关于这方面的条文仍有值得改良的地方,例如“恐吓中央人民政府”这个概念作为颠覆罪的一个元素便可能过于笼统和含糊。

官方机密

第23条也要求特区立法禁止窃取国家机密。在1997年6月,香港已经通过了《官方机密条例》,就间谍活动和非法披露受保护资料作出规定,这《条例》基本上沿用了英国《官方机密法》的有关规定。现在《草案》建议对《条例》作出若干修订,主要的有三方面:

(1) (1) 《条例》原来规定的有四种受保护资料,现建议增设一类,即关于《基本法》规定由中央管理的香港特区事务的资料,例如关于国防和外交资料,如果这些资料的披露危害到或相当可能会危害到国家安全的话。由于《条例》在1997年通过时,香港尙未回归,所以未有对这种情况作出规定。

(2) (2) 增加一项罪名,就是未经授权而披露在指定的违法情况下取得的受保护资料并造成损害,这些指定的违法情况是计算机黑客行为、盗窃、抢劫、入屋行劫和贿赂。政府认为这个规定是必要的,因为原有《条例》存有漏洞,就是它只针对公务员自愿泄露机密资料的情况而没有处理上述违法取得资料的情况。

(3) (3) 对《条例》中就“公务人员”的定义予以“本地化”,去除其殖民地色彩,并予以淸楚界定。这项修订也是十分重要的,因为在《条例》的运作中,某项资料是否受到保护,一定程度上乃决定于它是否由公务人员持有。

大致来说,以上关于《官方机密条例》的建议修订是合理的,尤其是它没有把内地的国家机密概念和保密制度延伸到香港,符合“一国两制”精神。但是,不少社会人士建议在《草案》中增加“公众利益”和“事前已经出版”等辩护理由,我认为这是值得考虑的,尤其是关于引进类似《防止贿赂条例》第30(3)条的辩护理由的建议(第30条设定了披露受调查人身分等资料的罪行;有关的辩护理由是有关披露公开了廉署人员的不合法活动、滥用权力、严重疏于职守或其它严重不当行为,又或公开了一项对香港的公共秩序或安全或公众的健康或安全的严重威胁)。

被禁制组织

第23条的其中一个要求是禁止外国的政治性组织或团体在香港进行政治活动,并禁止香港的政治性组织或团体与外国政治性组织或团体建立联系,1997年香港回归时对《社团条例》作出的修订,已经实施了这些规定。根据这项《条例》,特区政府有权以国家安全为理由禁止某个本地社团的继续存在。现在的《草案》则建议把这项权力进一步具体化和明确化。

《草案》规定,如有本地组织进行叛国、颠覆、分裂国家、煽动叛乱或谍报活动,又或它从属于在内地因国家安全理由而被禁制的组织,而香港的保安局局长合理地相信因国家安全的缘故,确有必要予以取缔,则可颁令予以取缔。法院有权审查禁制该组织是否符合国际人权准则。如果有关组织的负责人或成员在其被禁制后仍继续活动,则构成刑事罪行。

这项建议引起最大争论的主要有两点。第一,不少市民反对以一香港组织从属于某被禁制的内地组织为理由而激活考虑禁制此香港组织的程序,认为这样有损“一国两制”的精神。但是,“一国”和“两制”是需要取得适当的平衡的,不能顾此失彼。如果这项条文的目的是传递一个讯息,就是香港不可被用作颠覆内地政府的基地,那么它是可以理解的。在监察这项权力的行使及防止其滥用方面,香港的法院将会是任重道远的。

国家安全条例篇10

当生命被忽视,一次次惨状已使人目不忍睹。2011,成为被鲜血浸染的记忆。为了忘却的纪念,希望能换来中国校车的光明未来。

一个月推出5项强制性国标

围绕着安全,我国在校车安全管理,校车安全技术标准等方面迅速展开行动,短短一个月时间里,《校车安全条例(草案征求意见稿)》和《校车安全技术条件》、《校车座椅系统及其车辆固定件的强度》、《幼儿校车安全技术条件》、《幼儿校车座椅系统及其车辆固定件的强度》等强制性国家标准相继公开征求意见。从征求意见到公布实施的节奏上,可以看出国家在校车安全法规方面的快速推进。

2011年11月,总理在第五次全国妇女儿童工作会议上指出,国务院已经责成有关部门迅速制订校车安全条例。

2011年12月11日,国务院法制办《校车安全条例(草案征求意见稿)》,面向社会各界征求意见。

2011年12月27日,工业和信息化部在其官方网站就《校车安全技术条件》、《校车座椅系统及其车辆固定件的强度》、《幼儿校车安全技术条件》、《幼儿校车座椅系统及其车辆固定件的强度》四项强制性国家标准公开征求意见。新标准对校车车身结构、外观标示、装载质量等均作出明确规定,制定原则一切围绕“安全”,突出安全。其中,多项新规定系参照美国校车标准及欧洲客车标准。

2012年1月 ,《专用校车安全技术条件》、《专用校车座椅系统及其车辆固定件的强度》两项国家强制性标准通过全国汽车标准化技术委员会组织客车分技术委员会审查。

2012年3月, 国务院总理主持召开国务院常务会议,审议并原则通过《校车安全管理条例(草案)》,要求校车通行优先。

2012年4月5日,总理签署国务院令,公布了《校车安全管理条例》。条例自公布之日起施行。

4月 11日工业和信息化部装备工业司了专用校车安全国家标准。4月10日,国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会批准《专用校车安全技术条件》和《专用校车学生座椅系统及其车辆固定件的强度》两项强制性国家标准,并于今年5月1日正式实施。

2012年8月,教育部、公安部等多达20个部门一起下通知,要求各地落实《校车安全管理条例》,强调在校车过渡期内,既要保证学生安全又不能让学生无车可乘。

据工信部介绍,新修订的两项标准明确了专用校车及座椅系统的各项技术指标和试验方法。新标准要求专用校车前部应设置碰撞安全结构,专用校车(电动专用校车除外)的比功率应不小于9.0kW/t,幼儿专用校车的最大乘员数应不超过45人,小学生专用校车和中小学生专用校车的最大乘员数应不超过56人。工信部认为,专用校车安全国家标准的实施将有力地支撑《校车安全管理条例》的贯彻落实。

校车企业积极响应

2012年2月15日,首届中国校车展在北京国家会议中心召开。记者在会上看到,各大客车企业纷纷展出了自己的校车。厦门金龙推出的“智慧校车”系统,能够对车辆行驶中各种情况进行实时监测,如有超载超速等现象系统会自动报警,“智慧校车”系统从技术上为校车安全运营提供了保障;比如宇通校车推出的“安芯校车智能管理系统”,借助安装在汽车上的多媒体系统、GPS以及安全监控系统,可以对车辆的行程和位置进行监控,并随时将信息发送给学生家长。 安凯客车则从行车灾害救助方面先行一步,与CERT公司签约,为校车安全运营又增加了一道屏障。长安客车则提出,要做“城乡孩子坐得起的校车”。

对于我国校车的安全性,中国公路学会客车分会副秘书长佘振清对记者说,现在的校车完全够用了,都能满足孩子们的需求。

安全校车前路漫漫

虽然国家制定了校车相关法规,而且似乎日益完善,各大客车企业摩拳擦掌准备大显身手时,却发现校车市场远没有那么红火,甚至有些偏远地区的学校还拒绝接受捐赠的校车。原因何在?

一、运营主体 、资金来源不明确

据了解,有些偏远地区学校拒绝接受捐赠校车的理由是运营成本太高,养不起。这反映出在校车运营中存在的运营主体不明确和校车运营资金来源不明确的问题。于是,没有校车可坐的孩子依然挤在各式各样的所谓“校车”中……

二、“上牌难”

《校车安全管理条例》自今年5月1日实施后,国家给出了13个月的过渡期。在过渡期内,国家允许符合老标准的校车在出厂时经过必要改造,从而达标。校车上路行驶需要两个条件,一是要有机动车号牌,二是要有校车标牌。有媒体报道,截止到10月19日,合肥仅有3辆校车领取合规号牌。过渡期各地校车纷纷遭遇“上牌难”。

而校车挂牌的流程相对复杂,根据条例规定,申请人申请校车使用许可和校车标牌的,必须向教育部门提出申请。教育部门受理后,向公安机关和交通部门分别发出一份征求意见书。两部门将意见反馈至教育部门。教育部门提出审查意见后,报本级人民政府。政府批准后,公安机关依法发放校车标牌。

三、大量校车不达标

国家安全条例篇11

矿山企业和交通运输企业的劳动安全卫生管理,除国家另有规定外执行本条例。“

“第五条 劳动保护和劳动卫生监察机构对危险场所、接触有毒有害因素的生产场所实行《劳动安全许可证》和《劳动卫生许可证》制度。对违反劳动安全卫生法律、法规或不符合国家劳动安全卫生要求的生产经营单位,由劳动保护和劳动卫生监察机构发给《劳动安全卫生整改指令书》,限期整改。”

“第二十八条 生产、使用危险物品的车间,储存危险物品的仓库不得与职工宿舍混合在同一建筑物内;此类工厂、车间、仓库与周围居民区及其他建筑物之间,必须保持规定的安全距离。对不符合安全、卫生要求的,要限期搬迁。

易燃、易爆区域动火,必须执行动火审批制度。“

与修改后的第二条相适应,条例各条的“企业事业单位”改为“生产经营单位”。条例其他内容如与国家新公布的法律、法规规定不一致,按国家现行规定执行。

附:《广东省劳动安全卫生条例》第二条、第五条和第二十八条原文:

“第二条 本条例适用于本省行政区域内全民所有制企业、乡镇以上(包括乡办、镇办)集体所有制企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业和从事生产经营活动的事业单位(以上统称企业事业单位)。

本省行政区域内矿山企业和交通运输企业的劳动安全卫生管理,除国家另有规定外执行本条例。“

国家安全条例篇12

一、引言

2008年1月25日,阿根廷根据解决投资争端国际中心(icsid)《解决国家与他国国民间投资争端公约》第52条第1款的规定向icsid提交了要求撤销icsid仲裁庭于2007年9月28日作出的“森普拉能源公司诉阿根廷案”(以下简称“森普拉能源公司案”)[1]裁决的申请(该申请案以下简称“森普拉能源公司撤销案”)。[2]2010年6月29日,icsid撤销委员会撤销了“森普拉能源公司案”仲裁庭作出的阿根廷向森普拉能源公司赔偿1.28亿美元的仲裁裁决。如果森普拉能源公司不再另行起诉,那么阿根廷将被永久性免除这一债务。

“森普拉能源公司撤销案”无疑将给各国投资者与阿根廷政府间因2001-2002年经济危机引起的其他投资仲裁案件带来重大影响,因此,icsid撤销委员会的上述决定受到各方的广泛关注。[3]“森普拉能源公司撤销案”涉及双边投资协定中的自裁决条款、裁决执行的临时中止、对撤销程序当事方提出的证据可采性进行裁决的权力归属等问题,其中有关双边投资协定中的自裁决条款是这些问题中的核心问题。ic-sid撤销委员会之所以撤销“森普拉能源公司案”仲裁庭的裁决主要是因为该仲裁庭未适用准据法——《美国-阿根廷双边投资协定》第11条——而导致其超越权限,[4]而阿根廷主张《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款,尽管对于《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是否自裁决条款icsid撤销委员会并没有给出明确的答案。因此,“森普拉能源公司撤销案”向我们提出了双边投资协定中自裁决条款的定性与适用问题。有鉴于此,笔者将通过探讨自裁决条款在国际投资条约法中的发展,结合“森普拉能源公司撤销案”分析自裁决条款的定性与适用,并就我国双边投资协定签订或修改中自裁决条款的选择与制订提出建议。

二、自裁决条款的发展:基于美式双边投资协定的考察

有学者认为,自裁决条款是指在情势要求采取该条款所设想的措施时,条约的缔约方是决定是否采取及采取何种措施的唯一法官,唯一的限制是仲裁庭可以用“善意”原则对争议措施进行裁定,从而解决争端。[5]这种观点得到了“森普拉能源公司案”仲裁庭的认可。“森普拉能源公司案”仲裁庭指出,如果《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款,那么对其进行善意评审就足够了。但是,由于该条款并不是自裁决条款,所以,需要对援引该条款而采取的措施进行实质审查。[6]

也有学者将自裁决条款称为不排除措施条款,意指在某些特殊情况下限制一国的责任,这一条款对确定一国政府对特殊情况进行回应的自由以及确定双边投资协定下投资保护的范围至关重要。[7]这里的特殊情况指阿根廷发生经济危机这类涉及国家安全或基本安全利益的情况。可见,自裁决条款与“国家安全”和“基本安全利益”密切相关。因此,自裁决条款与国家安全条款或基本安全利益条款往往相提并论。但是,笔者认为,并不能将两者等同起来,因为国家安全条款未必就是自裁决条款,或者说具有自裁决性质。换言之,也存在不具有自裁决性质的国家安全条款。可以说,国家安全条款是就条款的内容而言的,而自裁决条款强调的则是条款的性质。另外,需要指出的是,“自裁决”也不同于“不可裁判”,后者是指争端不可提交仲裁或司法解决。[8]例如,对于国际法院的管辖权,美国曾提出所谓“康纳利保留”。[9]根据该项保留,如果“经美国确定认为主要属于美国国内管辖范围内事情上的争端”,[10]那么美国将不承认国际法院的管辖权,即只承认美国国内法院的管辖权。如果一项争端是不可仲裁的,那么也就完全排除了仲裁机构的管辖权。而自裁决条款虽然限制了仲裁庭的权限,但没有完全否定仲裁机构的管辖权。只能说,自裁决条款在极大程度上限制了仲裁庭进行审查的权能,同时也为东道国政府保留了极大的政策空间。

纵观大量的双边投资协定以及包括投资条款内容的自由贸易协定可以发现,包含自裁决条款是国际投资法发展的一个重要趋势。其中最具代表性的就是美国缔结的一系列双边投资协定。自21世纪初以来,美国与他国签订的双边投资协定正在从片面强调投资自由化和投资者权利向强调东道国的国家安全和其他权利如劳动权和环境权转型。例如,根据“路易斯维尔煤气电力公司案”[11]仲裁庭的观点,美国在1992年批准其与俄罗斯联邦的双边投资协定后就开始考虑将双边投资协定中的例外条款与“自裁决”联系起来。1995年美国与阿尔巴尼亚签订的双边投资协定及1998年美国与莫桑比克签订的双边投资协定中都明确规定:“保护缔约方根本安全利益的措施在性质上是自裁决事项”。[12]不过,直到《2004年美国双边投资协定范本》(以下简称《2004年范本》)出台,美国才开始在其与他国签订的双边投资协定中广泛采用自裁决条款。我们可以从《2004年范本》第18条与《1983年美国双边投资协定范本》(以下简称《1983年范本》)第10条第1款的比较中发现这一点。例如,《2004年范本》第18条规定:“本协定不得解释为:(1)要求缔约方提供或允许获得其确定如披露将违背其根本安全利益的任何信息;或(2)阻止缔约方采取其认为对履行其有关维持或者恢复国际和平、安全或保护本国基本安全利益方面的义务所必要的措施”。然而,作为1991年《美国-阿根廷双边投资协定》第11条来源的《1983年范本》第10条第1款则规定:“本协定不应阻止任何缔约方为维护公共秩序,履行其在维护或恢复国际和平或安全方面承担的义务,或保护其本国基本安全利益而在其管辖范围内采取必要的措施”。

笔者认为,《1983年范本》第10条第1款不是自裁决条款,因为其仅仅要求东道国采取的措施对于所述的目的是必要的。至于这种“必要性”,双边投资协定下的争端解决机构有权对东道国的措施是否符合必要性要求作出裁决,虽然至今的判例法并不统一。总之,《1983年范本》第10条第1款承认双边投资协定下的争端解决机构有权对那些为国家安全目的所采取的争议措施进行评审。只有在这一前提之下,争端解决机构才有权对争端进行实质审查。这也解释了为加强美国的投资规制主权,《2004年范本》改变了其中的国家安全条款措辞的原因。改变措辞的目的在于改变条款的性质,即将非自裁决性的国家安全条款修改为自裁决性的国家安全条款,反映了美国的真实意图。笔者认为,采用公认的文本分析方法,比较《1983年范本》第10条第1款与《2004年范本》第18条的规定,即根据“其确定”和“其认为”的表述,可以认为《2004年范本》第18条具有自裁决性。

在国家安全利益方面,美国正在逐渐对自裁决条款持肯定与支持的态度。自《2004年范本》出台以后,美国签订的双边投资协定都明确地表明缔约方自己作为其采取的有关措施的唯一法官的意图。例如,《美国—乌拉圭双边投资协定》第18条拷贝了《2004年范本》第18条的内容:“本协定不得解释为:(1)要求缔约方提供或允许获得其确定如披露将违背其根本安全利益的任何信息;或(2)阻止缔约方采取其认为对履行其有关维持或者恢复国际和平、安全或保护本国基本安全利益方面的义务所必要的措施”。又如,《美国—卢旺达双边投资协定》第18条同样拷贝了《2004年范本》第18条的规定。实际上,不仅美国与他国签订的双边投资协定,而且美国与他国签订的含有投资条款内容的自由贸易协定也都含有此类自裁决条款。[13]例如,《美国—韩国自由贸易协定》第23条第2款规定:“本条约不得解释为:(1)要求缔约方提供或允许访问其确定如披露将违背其根本安全利益的任何信息;或(2)阻止缔约方采取其认为对履行其有关维持或者恢复国际和平、安全或保护本国根本安全利益方面的义务所必要的措施”。

近年来,许多国家纷纷效仿美国调整双边投资协定的内容,不仅协定涉及的范围更广、规定更细,而且强调对东道国安全利益的保护。实际上,很多国际投资协定将是否存在国家安全威胁及如何应对这种威胁的决定权留给了缔约方,典型的阐述是“条约不应排除缔约方为保护其国家安全采取其认为必要的措施”。[14]据统计,12%的双边投资协定范本中包含具有自裁决性质的例外条款,并且大多数最近签订的包含投资条款内容的自由贸易协定也都包含此类例外条款,[15]甚至国际可持续发展研究院的《可持续发展投资协定范本》也使用了与《2004年范本》第18条规定相似的措辞。[16]

自裁决条款所赋予的条约权利不仅为发达国家所重视,而且也是发展中国家特别是弱势群体国家应该掌握的权利,[17]而美国是对这一条款利用得最好的国家。研究国际投资法的许多学者都对现代国际投资协定在权利义务上的不平衡及相应的国际投资仲裁的不公平提出质疑,对国际投资协定对投资者片面保护和对东道国主权侵犯的有关规定提出了激烈的批评。[18]美式双边投资协定通过并入自裁决条款使条约权利义务趋于平衡的实践似乎可以看作是对这些质疑和批评的回应。究其实质,美国在双边投资协定中通过自裁决条款对国家安全的强调反应了其对自身国家安全利益的重视和保护。

三、自裁决条款的定性和适用:基于“森普拉能源公司撤销案”的考察

(一)自裁决条款的定性

有学者认为,在“森普拉能源公司撤销案”中icsid撤销委员会是基于《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款而撤销“森普拉能源公司案”仲裁庭裁决的,因此,icsid撤销委员会是倾向于接受《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款的。[19]然而,笔者认为,在“森普拉能源公司撤销案”中,《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是否自裁决条款的问题根本没有得到解决,更不用说对该条的解释和适用了,icsid撤销委员会也不是根据《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款而撤销“森普拉能源公司案”仲裁庭裁决的,而主要是根据《美国-阿根廷双边投资协定》第11条没有得到适用从而仲裁庭明显超越权限而撤销仲裁庭裁决的。当然,如果《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款,那么icsid撤销委员会就不必绕那么大的弯子,而可以直接断定仲裁庭明显越权。

由于定性是一个实质问题,远远超出了icsid撤销委员会的权能。因此,关于《美国-阿根廷双边投资协定》第11条的性质,icsid撤销委员会没有作出回答,其理由是:“本委员会对于仲裁庭对案情实质的推理不会表达任何观点”。[20]阿根廷曾提出许多依据(专家证词、官方声明及其他凭据)主张《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款,然而,icsid撤销委员会认为这些依据明显针对案情实质的评审,不考虑这些依据。[21]倒是在“森普拉能源公司案”中,仲裁庭明确指出由于《美国-阿根廷双边投资协定》第11条不是自裁决条款,因此,其可以对阿根廷应对经济危机采取的措施进行实质审查。不过,该仲裁庭并没有继续适用《美国-阿根廷双边投资协定》第11条的规定对阿根廷采取的措施进行实质审查,而是适用联合国《国家对国际不法行为的责任条款草案》(以下简称《国家责任条款草案》)第25条[22]进行实质审查,认定阿根廷采取的措施不符合《国家责任条款草案》第25条关于必要性的累积要求,必须对投资者的损失进行赔偿。

实际上,不仅“森普拉能源公司案”仲裁庭认定《美国-阿根廷双边投资协定》第11条不是自裁决条款,一系列涉及《美国-阿根廷双边投资协定》第11条的阿根廷危机案的仲裁庭都拒绝承认《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款。[23]这些仲裁庭对阿根廷根据《美国-阿根廷双边投资协定》第11条所采取的措施进行实质评审本身就否定了《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款。因为按照公认的说法,对于自裁决条款,仅进行善意评审就足够了。据此,笔者也认为,《美国-阿根廷双边投资协定》第11条不是自裁决条款已成为icsid仲裁庭遵循的判例法。也就是说,《美国-阿根廷双边投资协定》第11条不是自裁决条款。

基于美式双边投资条约的发展以及icsid的仲裁实践我们不难发现,自裁决条款的定性具有一定的特殊性,自裁决条款在某种程度上取决于条款本身的措辞,缔约方可以通过明确的条约措辞来体现某一条款具有自裁决性质,反映自己的真实意图,以影响仲裁庭的评审标准;否则,有关条款就不能被定性为自裁决条款。

(二)自裁决条款的适用

icsid撤销委员会没有解决《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是否自裁决条款的问题,也没有对自裁决条款与非自裁决条款的关系进行论证。实际上,正确区分自裁决条款与非自裁决条款,能在一定程度上有助于对自裁决条款的适用。笔者认为,自裁决条款与非自裁决条款最主要的区别在于两者与仲裁庭的权能的关系上,而非与icsid管辖权的关系上。在此,我们应当区别权能与管辖权。在“森普拉能源公司案”中,仲裁庭认为,该案属于icsid的管辖权和仲裁庭的权能范围,也就是说,icsid对争端具有事项管辖权和属人管辖权。icsid撤销委员会在其撤销决定中指出,不仅阿根廷在提出自己论点时使用了“根据习惯法的必要性”和“根据《美国-阿根廷双边投资协定》第11条的排除”的措辞,[24]而且阿根廷在撤销icsid管辖权的请求中也没有根据自裁决条款进行抗辩,[25]因此,可以推断,icsid管辖权与自裁决条款没有关联。不同的措辞表明“权能”与“管辖权”具有不同的含义,“管辖权”指icsid有权对“森普拉能源公司案”进行仲裁,而“权能”指仲裁庭对争议问题进行审理的权限。icsid撤销委员会认可“森普拉能源公司案”仲裁庭关于“管辖权”和“权能”的裁决。[26]根据icsid撤销委员会的推理,虽然阿根廷主张“森普拉能源公司案”仲裁庭由于未能援引准据法——《美国-阿根廷双边投资协定》第11条——而明显超越其权限,但仲裁庭一旦裁决《美国-阿根廷双边投资协定》第11条不是自裁决条款后,就必须接着适用它,否则就是明显超越其权限。因此,不难发现阿根廷与icsid撤销委员会认定“森普拉能源公司案”仲裁庭超越权限的理由是不同的。我们可以推断,如果《美国-阿根廷双边投资协定》第11条不是自裁决条款,那么其当然既不能排除iscid的管辖权,也不能限制仲裁庭的权能;如果其是自裁决条款,那么也不能回避icsid的管辖权,但仲裁庭的权能却会受到限制,即仲裁庭只能对案情进行善意评审而非实质评审。关于自裁决条款,有学者认为,其并不能剥夺国际法院或法庭的管辖权,而只能影响国际法院或法庭对国家措施适用的评审标准。[27]这与笔者的观点不约而同。

如前所述,“森普拉能源公司案”仲裁庭由于否认《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款,因此其对案情的评审并不限于东道国所援引或采取的措施是否为善意。[28]换言之,如果《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款,那么只需要根据善意原则对案情进行评审。这一观点实际上也回答了关税与贸易总协定(gatt)专家组曾提出的疑问:如果将gatt第21条的解释完全保留给援引该条的缔约方,那么缔约方怎么能确保这个对gatt所有义务的一般例外不被过度援引或者是为了非该条阐明的目的援引该条呢?如果缔约方授予gatt专家组审查一个援引了gatt第21条的案件的任务,却没有授予其审查该援引是否正当的权力,那么它不是限制了受到不利影响的缔约方要求根据gatt第23条第2款进行调查的权利吗?[29]

目前,根据自裁决条款采取的措施要受善意评审的观点得到了广泛认同。联合国贸易和发展会议也认为,当国际投资协定缔约方援引国际投资协定中自裁决性质的国家安全例外条款限制外国投资时,该条款并不能完全排除缔约方的国际责任。善意要求给予了仲裁庭衡量措施合法性的尺度,使仲裁庭能区分正当的国家安全关切与构成伪装的保护主义。联合国贸易和发展会议还指出,基于善意评审,缔约方要证明自己根据国家安全例外条款采取的保护措施是正当的也许更为困难。[30]但是,事实也并非完全如此,如“吉布提诉法国案”[31]就涉及根据善意原则审查法国所采取的措施是否正当的问题,国际法院的善意评审只表现为非常有限的审查,即只要求法国陈述采取相关措施的理由。尽管如此,国际法院的这一司法实践仍表明,即使是根据自裁决条款采取的措施,也不能免受司法审查。在国际投资法领域尚无判例法可以借鉴的情况下,国际法院对根据自裁决条款采取的措施进行善意评审的做法无疑具有借鉴意义。然而,迄今为止,国际法院或法庭的“判例法”并不足以明确“善意”这一一般国际法原则评审的确切含义,但这并不意味着其可有可无或毫无意义。“因为撇开条约的明文规定,唯一从法律上限制国家自由裁量权的似乎就是善意原则。所采取的措施应当是合理的,必须不武断。”[32]善意评审的法理依据是非常明确的,根据《维也纳条约法公约》第26条规定的一般原则,缔约方必须善意履行其义务。

四、中国的缔约选择

目前,在双边投资协定中包含自裁决条款已成为国际投资法发展的重要趋势,一系列与阿根廷经济危机有关联的国际投资仲裁案也表明了自裁决条款的意义所在。从客观上讲,自裁决条款对保护东道国利益及维护东道国主权具有重要意义。当然,仅制订一项自裁决条款并不能完成平衡投资者与东道国的利益的全部任务,因为自裁决条款只是在特殊情况下才可能得到援引的条款,要平衡投资者与东道国利益还必须从具体的规则和原则着手。但是,无论如何,自裁决条款是掌握在东道国手中的一个“安全阀”,有了它,东道国的国家安全利益就多了一重保护。在“森普拉能源公司撤销案”中,虽然《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是否自裁决条款的问题未得到明确,但其对icsid撤销委员会撤销仲裁庭的裁决仍起了重要作用。如果《美国-阿根廷双边投资协定》第11条被明确认定为自裁决条款,那么阿根廷的国家利益无疑会得到最大程度的保护。

值得反思的是,到目前为止,在我国与其他国家缔结的双边投资协定中,除2009年《中华人民共和国政府与东南亚国家联盟成员国政府全面经济合作框架协议投资协议》(以下简称《中国-东盟国家投资协议》)外,其他的双边投资协定很少涉及有此类自裁决条款。《中国-东盟国家投资协议》第17条(安全例外)规定:“本协定的任何规定不得解释为:(1)要求任何一方提供其认为如披露会违背其基本安全利益的任何信息;或(2)阻止任何一方采取其认为对保护基本安全利益所必需的任何行动……”在我国已经与129个国家缔结了双边投资协定且还在缔结新协定和修改旧协定的情况下,这些双边投资协定尤其是目前仍处于谈判过程中的中美双边投资协定是否应当包含自裁决条款以及如何制订自裁决条款是我们需要解决的问题。

(一)自裁决条款的选择

也许,从经济利益出发,我们应当考虑在双边投资协定中是包含还是排除自裁决条款这一问题。例如,在我国正逐步成为资本输出大国的情况下,尤其是在我国政府在海外拥有的大量主权财富基金存在遭遇东道国政府根据自裁决条款采取相关措施的情况下,我国与他国签订的双边投资协定是否应当包括自裁决条款呢?从法律上讲我国是不能完全排除自裁决条款的,因为权利与义务的平衡及公平和正义是一个条约最本质的特征。从经济上讲,虽然我国正在成为资本输出大国,但更是一个资本输入国,而美国仍然是世界上最大的资本输出国。联合国贸易和发展会议的《2010年世界投资报告》显示,美国的海外直接投资世界排名第一(达2 480亿美元),而中国排名第六(达520亿美元)。[33]试想一下,美国海外投资的规模要远远大于我国,且美国成为主要资本输出国的历史也远远早于我国,为何美国不担心其与其他国家签订双边投资协定中存在的自裁决条款会使得其海外投资得不到充分保护呢?相反,美式双边投资协定已经发生了从包含不确定的自裁决条款到包含明确的自裁决条款的转变,这值得我们深思。

在未来的双边投资协定磋商中,自裁决条款可能变得更为重要,因为出于国家安全或为确保政府对具有战略意义的部门具有更大的政府控制权,越来越多的国家正在采用或考虑采用国家安全措施来限制外国投资者在东道国投资的权利。此外,许多发展中国家继续面临着严重的经济危机的风险,甚至发达国家也不能免于此类风险。[34]最强有力的证据就是美国的次贷危机引发的经济危机至今“阴魂不散”。其实,任何国家都不能保证在其经济发展的过程中不会遇到紧急情况。在此情况下,一国不能放弃在双边投资协定中使用自裁决条款的权利。在《关于国际投资体制的公开声明》中,声明者一致认为,作为一项一般原则,国家有为了公共利益进行规制的基本权力,如果这一规制权力得到善意行使,并且是为了合法的目的,那么这一规制权力并不从属于投资者的权利。[35]对于自裁决条款被滥用的风险,回顾其他国际争端解决机构的实践,我们不难发现这种风险出现的可能性并不大。例如,在icsid仲裁实践中,至今并没有出现东道国滥用自裁决条款的判例。此外,在gatt/世界贸易组织(wto)争端解决中,具有自裁决性质的gatt第21条也并没有被真正适用。[36]

(二)自裁决条款的制订

1.应否区别对待的问题

一般来说,投资者在发展中国家面临东道国依据有关双边投资协定中自裁决条款的规定而采取措施的可能性比发达国家更大。而我国海外投资地大多是发展中国家,这是否意味着在我国与这些国家签订的双边投资协定中应当排除自裁决条款而在与发达国家签订的双边投资协定中应包括自裁决条款呢?笔者认为,区别不同的情况进行选择也是可以的。区别对待并不等同于采取双重标准。双重标准意味着对相同的情况给予不同的对待,实际上是歧视。区别对待符合“具体问题具体分析”的原则,符合“平等互利”的基本法理,更符合国家主权至上的国际法原则。[37]但是,即便是区别不同的情况来选择是否应当在双边投资条约中包含自裁决条款,也未必要使用“两种类型国家”的划分方法,即发展中国家与发达国家的划分方法,关键在于实际情况。美国也没有根据缔约对象是发展中国家还是发达国家而采用不同的双边投资协定范本,即包括或不包括自裁决条款。实际上,美式双边投资协定的缔约对方绝大多数也是发展中国家。可以这样认为,美国在双边投资协定中采用自裁决条款可为自己保留更大的政策空间,在自身为资本输出国时,它可限制缔约对方利用自裁决条款,而在自身为资本输入国时,它又能充分利用自裁决条款保护自己的国家安全或基本安全利益。

2.应否明确规定的问题

考察包括“森普拉能源公司撤销案”在内的国际投资仲裁的判例法不难发现,即使双边投资协定中不包含国家安全条款(自裁决性的或非自裁决性的),但若准据法——东道国国内法和国际条约法——不充分,仲裁庭还是会适用习惯国际法。不过由于习惯国际法具有一定的模糊性,未必能反映缔约方的真实意图及东道国的利益,因而在双边投资协定中,缔约方最好能对自裁决条款作出明确的规定,以避开国际习惯法的适用。笔者认为,对于自裁决条款,应使用“其确定”或“其认为”之类的措辞,或直接明确使用“本条款具有自裁决性”的措辞,表明其具有自裁决性,从而排除仲裁庭的实质评审。如果不想使条款具有自裁决性,那么也应作出明确的规定,尤其是不能忽视必要性要求及基本安全利益或国家安全的定义,从而排除习惯国际法的适用。缔约时应当阐明“必要性”的含义,如免除未能履行某一条约义务而应负的责任是否需要符合一定的条件,这些条件是什么,等等。icsid仲裁实践关于“必要性”的判例法则极不统一,或者说很不成熟。在wto准司法体制下,关于“必要性”的判例法虽然可以为icsid仲裁所借鉴,但尚处于发展过程之中。[38]因此,如果一国不想受严格的《国家责任条款草案》第25条的约束,也不想由仲裁庭对“必要性”进行任意解释,那么就应当在有关条款中明确阐明“必要性”的含义和要求。并且,对基本安全利益或国家安全的含义也应当通过概括式和列举式作出明确的界定。

针对一些学者对自裁决条款适用的担忧,[39]笔者认为可以采取扩大或限制自裁决条款适用范围的方法。其实,我们已经有这种立法例可予借鉴。例如,1988年《中华人民共和国和日本国关于鼓励和相互保护投资协定》(以下简称《中国-日本双边投资协定》)即用国家安全条款对国民待遇条款的适用进行限制。《中国-日本双边投资协定》第3条第2款规定:“缔约任何一方在其境内给予缔约另一方国民和公司就投资财产、收益及与投资有关的业务活动的待遇,不应低于给予该缔约一方国民和公司的待遇”。接着,作为该协定组成部分的“议定书”又作了补充规定:“关于协定第3条第2款的规定,缔约任何一方,根据有关法律和法规,为了公共秩序、国家安全或国民经济的正常发展,在实际需要时,给予缔约另一方国民和公司的差别待遇,不应视为低于该缔约一方国民和公司所享受的待遇”。笔者认为,这一规定虽然通过国家安全条款对国民待遇条款的适用进行了限制,但却没有明确国家安全的内涵,为了明确起见,可以将“为了公共秩序、国家安全或国民经济的正常发展……”修改为“为了国家确定的公共秩序、国家安全或国民经济的正常发展……”,以明确国家安全或基本安全利益的内涵。总之,对希望减少对自裁决条款不可预期性解释和适用风险的双边投资协定缔约方而言,一个可行的办法是要明确自裁决条款的含义和适用范围。[40]

在此必须指出的是,自裁决条款是赋予缔约方权利而不是施加义务,因此,我们应当珍视这项权利,而不是放弃它。鉴于国际投资协定及判例法的发展趋势,笔者建议在我国与其他国家签订的双边投资协定中采用自裁决条款,并使用“确定”、“认可”等具有明确表达意义的措辞,来明确自裁决条款的含义和适用范围,以保证一旦采取具体措施时能符合相应的审查标准。

注释:

[1][6]see sempra energy international v.the argentine republic,icsid case no.arb/02/16,award,28september 2007.

[2][20][21][24][25][26][28]see decision on the argentine republic’s request for annulment of the award for sempra energy international v.theargentine republic,icsid case no.arb/02/16,29june 2010.

icsid撤销委员会没有解决《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是否自裁决条款的问题,也没有对自裁决条款与非自裁决条款的关系进行论证。实际上,正确区分自裁决条款与非自裁决条款,能在一定程度上有助于对自裁决条款的适用。笔者认为,自裁决条款与非自裁决条款最主要的区别在于两者与仲裁庭的权能的关系上,而非与icsid管辖权的关系上。在此,我们应当区别权能与管辖权。在“森普拉能源公司案”中,仲裁庭认为,该案属于icsid的管辖权和仲裁庭的权能范围,也就是说,icsid对争端具有事项管辖权和属人管辖权。icsid撤销委员会在其撤销决定中指出,不仅阿根廷在提出自己论点时使用了“根据习惯法的必要性”和“根据《美国-阿根廷双边投资协定》第11条的排除”的措辞,[24]而且阿根廷在撤销icsid管辖权的请求中也没有根据自裁决条款进行抗辩,[25]因此,可以推断,icsid管辖权与自裁决条款没有关联。不同的措辞表明“权能”与“管辖权”具有不同的含义,“管辖权”指icsid有权对“森普拉能源公司案”进行仲裁,而“权能”指仲裁庭对争议问题进行审理的权限。icsid撤销委员会认可“森普拉能源公司案”仲裁庭关于“管辖权”和“权能”的裁决。[26]根据icsid撤销委员会的推理,虽然阿根廷主张“森普拉能源公司案”仲裁庭由于未能援引准据法——《美国-阿根廷双边投资协定》第11条——而明显超越其权限,但仲裁庭一旦裁决《美国-阿根廷双边投资协定》第11条不是自裁决条款后,就必须接着适用它,否则就是明显超越其权限。因此,不难发现阿根廷与icsid撤销委员会认定“森普拉能源公司案”仲裁庭超越权限的理由是不同的。我们可以推断,如果《美国-阿根廷双边投资协定》第11条不是自裁决条款,那么其当然既不能排除iscid的管辖权,也不能限制仲裁庭的权能;如果其是自裁决条款,那么也不能回避icsid的管辖权,但仲裁庭的权能却会受到限制,即仲裁庭只能对案情进行善意评审而非实质评审。关于自裁决条款,有学者认为,其并不能剥夺国际法院或法庭的管辖权,而只能影响国际法院或法庭对国家措施适用的评审标准。[27]这与笔者的观点不约而同。

如前所述,“森普拉能源公司案”仲裁庭由于否认《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款,因此其对案情的评审并不限于东道国所援引或采取的措施是否为善意。[28]换言之,如果《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款,那么只需要根据善意原则对案情进行评审。这一观点实际上也回答了关税与贸易总协定(gatt)专家组曾提出的疑问:如果将gatt第21条的解释完全保留给援引该条的缔约方,那么缔约方怎么能确保这个对gatt所有义务的一般例外不被过度援引或者是为了非该条阐明的目的援引该条呢?如果缔约方授予gatt专家组审查一个援引了gatt第21条的案件的任务,却没有授予其审查该援引是否正当的权力,那么它不是限制了受到不利影响的缔约方要求根据gatt第23条第2款进行调查的权利吗?[29]

目前,根据自裁决条款采取的措施要受善意评审的观点得到了广泛认同。联合国贸易和发展会议也认为,当国际投资协定缔约方援引国际投资协定中自裁决性质的国家安全例外条款限制外国投资时,该条款并不能完全排除缔约方的国际责任。善意要求给予了仲裁庭衡量措施合法性的尺度,使仲裁庭能区分正当的国家安全关切与构成伪装的保护主义。联合国贸易和发展会议还指出,基于善意评审,缔约方要证明自己根据国家安全例外条款采取的保护措施是正当的也许更为困难。[30]但是,事实也并非完全如此,如“吉布提诉法国案”[31]就涉及根据善意原则审查法国所采取的措施是否正当的问题,国际法院的善意评审只表现为非常有限的审查,即只要求法国陈述采取相关措施的理由。尽管如此,国际法院的这一司法实践仍表明,即使是根据自裁决条款采取的措施,也不能免受司法审查。在国际投资法领域尚无判例法可以借鉴的情况下,国际法院对根据自裁决条款采取的措施进行善意评审的做法无疑具有借鉴意义。然而,迄今为止,国际法院或法庭的“判例法”并不足以明确“善意”这一一般国际法原则评审的确切含义,但这并不意味着其可有可无或毫无意义。“因为撇开条约的明文规定,唯一从法律上限制国家自由裁量权的似乎就是善意原则。所采取的措施应当是合理的,必须不武断。”[32]善意评审的法理依据是非常明确的,根据《维也纳条约法公约》第26条规定的一般原则,缔约方必须善意履行其义务。

四、中国的缔约选择

目前,在双边投资协定中包含自裁决条款已成为国际投资法发展的重要趋势,一系列与阿根廷经济危机有关联的国际投资仲裁案也表明了自裁决条款的意义所在。从客观上讲,自裁决条款对保护东道国利益及维护东道国主权具有重要意义。当然,仅制订一项自裁决条款并不能完成平衡投资者与东道国的利益的全部任务,因为自裁决条款只是在特殊情况下才可能得到援引的条款,要平衡投资者与东道国利益还必须从具体的规则和原则着手。但是,无论如何,自裁决条款是掌握在东道国手中的一个“安全阀”,有了它,东道国的国家安全利益就多了一重保护。在“森普拉能源公司撤销案”中,虽然《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是否自裁决条款的问题未得到明确,但其对icsid撤销委员会撤销仲裁庭的裁决仍起了重要作用。如果《美国-阿根廷双边投资协定》第11条被明确认定为自裁决条款,那么阿根廷的国家利益无疑会得到最大程度的保护。

值得反思的是,到目前为止,在我国与其他国家缔结的双边投资协定中,除2009年《中华人民共和国政府与东南亚国家联盟成员国政府全面经济合作框架协议投资协议》(以下简称《中国-东盟国家投资协议》)外,其他的双边投资协定很少涉及有此类自裁决条款。《中国-东盟国家投资协议》第17条(安全例外)规定:“本协定的任何规定不得解释为:(1)要求任何一方提供其认为如披露会违背其基本安全利益的任何信息;或(2)阻止任何一方采取其认为对保护基本安全利益所必需的任何行动……”在我国已经与129个国家缔结了双边投资协定且还在缔结新协定和修改旧协定的情况下,这些双边投资协定尤其是目前仍处于谈判过程中的中美双边投资协定是否应当包含自裁决条款以及如何制订自裁决条款是我们需要解决的问题。

(一)自裁决条款的选择

也许,从经济利益出发,我们应当考虑在双边投资协定中是包含还是排除自裁决条款这一问题。例如,在我国正逐步成为资本输出大国的情况下,尤其是在我国政府在海外拥有的大量主权财富基金存在遭遇东道国政府根据自裁决条款采取相关措施的情况下,我国与他国签订的双边投资协定是否应当包括自裁决条款呢?从法律上讲我国是不能完全排除自裁决条款的,因为权利与义务的平衡及公平和正义是一个条约最本质的特征。从经济上讲,虽然我国正在成为资本输出大国,但更是一个资本输入国,而美国仍然是世界上最大的资本输出国。联合国贸易和发展会议的《2010年世界投资报告》显示,美国的海外直接投资世界排名第一(达2 480亿美元),而中国排名第六(达520亿美元)。[33]试想一下,美国海外投资的规模要远远大于我国,且美国成为主要资本输出国的历史也远远早于我国,为何美国不担心其与其他国家签订双边投资协定中存在的自裁决条款会使得其海外投资得不到充分保护呢?相反,美式双边投资协定已经发生了从包含不确定的自裁决条款到包含明确的自裁决条款的转变,这值得我们深思。

在未来的双边投资协定磋商中,自裁决条款可能变得更为重要,因为出于国家安全或为确保政府对具有战略意义的部门具有更大的政府控制权,越来越多的国家正在采用或考虑采用国家安全措施来限制外国投资者在东道国投资的权利。此外,许多发展中国家继续面临着严重的经济危机的风险,甚至发达国家也不能免于此类风险。[34]最强有力的证据就是美国的次贷危机引发的经济危机至今“阴魂不散”。其实,任何国家都不能保证在其经济发展的过程中不会遇到紧急情况。在此情况下,一国不能放弃在双边投资协定中使用自裁决条款的权利。在《关于国际投资体制的公开声明》中,声明者一致认为,作为一项一般原则,国家有为了公共利益进行规制的基本权力,如果这一规制权力得到善意行使,并且是为了合法的目的,那么这一规制权力并不从属于投资者的权利。[35]对于自裁决条款被滥用的风险,回顾其他国际争端解决机构的实践,我们不难发现这种风险出现的可能性并不大。例如,在icsid仲裁实践中,至今并没有出现东道国滥用自裁决条款的判例。此外,在gatt/世界贸易组织(wto)争端解决中,具有自裁决性质的gatt第21条也并没有被真正适用。[36]

(二)自裁决条款的制订

1.应否区别对待的问题

一般来说,投资者在发展中国家面临东道国依据有关双边投资协定中自裁决条款的规定而采取措施的可能性比发达国家更大。而我国海外投资地大多是发展中国家,这是否意味着在我国与这些国家签订的双边投资协定中应当排除自裁决条款而在与发达国家签订的双边投资协定中应包括自裁决条款呢?笔者认为,区别不同的情况进行选择也是可以的。区别对待并不等同于采取双重标准。双重标准意味着对相同的情况给予不同的对待,实际上是歧视。区别对待符合“具体问题具体分析”的原则,符合“平等互利”的基本法理,更符合国家主权至上的国际法原则。[37]但是,即便是区别不同的情况来选择是否应当在双边投资条约中包含自裁决条款,也未必要使用“两种类型国家”的划分方法,即发展中国家与发达国家的划分方法,关键在于实际情况。美国也没有根据缔约对象是发展中国家还是发达国家而采用不同的双边投资协定范本,即包括或不包括自裁决条款。实际上,美式双边投资协定的缔约对方绝大多数也是发展中国家。可以这样认为,美国在双边投资协定中采用自裁决条款可为自己保留更大的政策空间,在自身为资本输出国时,它可限制缔约对方利用自裁决条款,而在自身为资本输入国时,它又能充分利用自裁决条款保护自己的国家安全或基本安全利益。

2.应否明确规定的问题

考察包括“森普拉能源公司撤销案”在内的国际投资仲裁的判例法不难发现,即使双边投资协定中不包含国家安全条款(自裁决性的或非自裁决性的),但若准据法——东道国国内法和国际条约法——不充分,仲裁庭还是会适用习惯国际法。不过由于习惯国际法具有一定的模糊性,未必能反映缔约方的真实意图及东道国的利益,因而在双边投资协定中,缔约方最好能对自裁决条款作出明确的规定,以避开国际习惯法的适用。笔者认为,对于自裁决条款,应使用“其确定”或“其认为”之类的措辞,或直接明确使用“本条款具有自裁决性”的措辞,表明其具有自裁决性,从而排除仲裁庭的实质评审。如果不想使条款具有自裁决性,那么也应作出明确的规定,尤其是不能忽视必要性要求及基本安全利益或国家安全的定义,从而排除习惯国际法的适用。缔约时应当阐明“必要性”的含义,如免除未能履行某一条约义务而应负的责任是否需要符合一定的条件,这些条件是什么,等等。icsid仲裁实践关于“必要性”的判例法则极不统一,或者说很不成熟。在wto准司法体制下,关于“必要性”的判例法虽然可以为icsid仲裁所借鉴,但尚处于发展过程之中。[38]因此,如果一国不想受严格的《国家责任条款草案》第25条的约束,也不想由仲裁庭对“必要性”进行任意解释,那么就应当在有关条款中明确阐明“必要性”的含义和要求。并且,对基本安全利益或国家安全的含义也应当通过概括式和列举式作出明确的界定。

针对一些学者对自裁决条款适用的担忧,[39]笔者认为可以采取扩大或限制自裁决条款适用范围的方法。其实,我们已经有这种立法例可予借鉴。例如,1988年《中华人民共和国和日本国关于鼓励和相互保护投资协定》(以下简称《中国-日本双边投资协定》)即用国家安全条款对国民待遇条款的适用进行限制。《中国-日本双边投资协定》第3条第2款规定:“缔约任何一方在其境内给予缔约另一方国民和公司就投资财产、收益及与投资有关的业务活动的待遇,不应低于给予该缔约一方国民和公司的待遇”。接着,作为该协定组成部分的“议定书”又作了补充规定:“关于协定第3条第2款的规定,缔约任何一方,根据有关法律和法规,为了公共秩序、国家安全或国民经济的正常发展,在实际需要时,给予缔约另一方国民和公司的差别待遇,不应视为低于该缔约一方国民和公司所享受的待遇”。笔者认为,这一规定虽然通过国家安全条款对国民待遇条款的适用进行了限制,但却没有明确国家安全的内涵,为了明确起见,可以将“为了公共秩序、国家安全或国民经济的正常发展……”修改为“为了国家确定的公共秩序、国家安全或国民经济的正常发展……”,以明确国家安全或基本安全利益的内涵。总之,对希望减少对自裁决条款不可预期性解释和适用风险的双边投资协定缔约方而言,一个可行的办法是要明确自裁决条款的含义和适用范围。[40]

在此必须指出的是,自裁决条款是赋予缔约方权利而不是施加义务,因此,我们应当珍视这项权利,而不是放弃它。鉴于国际投资协定及判例法的发展趋势,笔者建议在我国与其他国家签订的双边投资协定中采用自裁决条款,并使用“确定”、“认可”等具有明确表达意义的措辞,来明确自裁决条款的含义和适用范围,以保证一旦采取具体措施时能符合相应的审查标准。

注释:

[1][6]see sempra energy international v.the argentine republic,icsid case no.arb/02/16,award,28september 2007.

[2][20][21][24][25][26][28]see decision on the argentine republic’s request for annulment of the award for sempra energy international v.theargentine republic,icsid case no.arb/02/16,29june 2010.

[3]see luke eric peterson,major new development in argentine crisis case at icsid,29jun.2010,http://www.investmentarbi-trationreporter.com,2010-06-30.

[4]申请撤销仲裁裁决的理由有以下5个:(1)仲裁庭组成不当;(2)仲裁庭明显越权;(3)仲裁庭的成员有受贿行为;(4)严重违背基本程序规则;(5)裁决未陈述其所依据的理由。虽然从表面上看,没有适用准据法并不是撤销仲裁庭裁决的理由,但判例法表明,未适用准据法是仲裁庭明显越权的表现之一,即对准据法协议的违反等于明显越权。see christoph h.schreuer etc.,the icsid convention:a commentary on the convention on the settlement of investment disputes between states and nationals of other states,second edition,cambridge university press,2009,pp.891-1022.

[5]see expert opinion of dean anne-marie slaughter and professor william burke-white of july 19for argentina in sempra case,2005.

[7]see gabriela a.grinblat,non-precluded measures clauses and their effect on foreign investment,19january 2010,http://www.mayerbrown.com/publications/article.asp?id=8228&nid=6,2010-08-29.

[8]不可裁判的争端又称为政治争端、不能提交国际法院或仲裁庭按照法律予以解决的争端。参见王铁崖:《中华法学大辞典国际法学卷》,中国检察出版社1994年版,第56页。

[9]“康纳利保留”由美国在1946年8月14日提出,以美国德克萨斯州议员汤姆·康纳利的名字命名,其实质是限制美国对国际法院强制管辖权的承认。see frank b.ober,the connally reservation and national security,47a.b.a.j.,1961.

[10]see frank b.ober,the connally reservation and national security,47a.b.a.j.,1961.

[11]see lg&e energy corp./lg&e capital corp./lg&e international inc.v.the argentine republic,icsid case no.arb/02/1,decision on liability,3october 2006.

[12]see article xiv(measures not precluded)of the treaty between the government of the united states of america and the government of the republic of albania concerning the encouragement and reciprocal protection of investment,with annex and protocol,signedat washington on january 11,1995;article xiv(measures not precluded)of the treaty between the government of the united states ofamerica and the government of mozambique concerning the encouragement and reciprocal protection of investment,with annex and pro-tocol,signed at washington on december 1,1998.

[12]有学者已经注意到了美式双边投资协定的这种发展趋势,他们担心美式双边投资协定无法为投资者提供完善的保护,并建议投资者考虑利用其他投资协定来保护自身利益。see skadden,new icsid annulment decision exposes possible gap in united states investmenttreaty protection,july 19,2010.[14][15][23][30][34][39]see united nations conference on trade and development,the protection of national security in iias,unctad serieson international investment policies for development,united nations,new york and geneva,2009,p.39,p.72,p.49,pp.40-41,p.72,p.61.

[16]see howard mann etc.,iisd model international agreement on investment for sustainable development,published by the interna-tional institute for sustainable development,april 2005.

[17]当今世界的现实再次证明了投资者可能比东道国更强大。例如,2010年3月26日,美国烟草制造商菲利普-莫里斯国际公司将乌拉圭诉至解决投资争端国际中心,这是对乌拉圭保护公共健康的措施提出挑战。对此,乌拉圭总统何塞·穆希卡指出:“乌拉圭是一个小国,每年的国内生产总值约为440亿美元,而菲利普-莫里斯国际公司的市场资本总值达1 080亿美元,乌拉圭相形见绌”。see 170na-tions,who support uruguay’s legal battle against tobacco giant,jakartaglobe,november 19,2010.

[18][40]see osgoode hall law school,public statement on the international investment regime,31august 2010,http://www.os-goode.yorku.ca/public_statement/,2010-09-06.[19]see shane romig,argentina scores second win in world bank arbitration committee,2august 2010,http://www.tradingmar-kets.com/news/press-release/sre_-argentina-scores-second-win-in-world-bank-arbitration-committee-1082541.html,2010-08-14.

[22]《国家责任条款草案》第25条规定:“1.一国不得援引危急情况作为理由解除不遵守该国某项国际义务的行为的不法性,除非:(1)该行为是该国保护基本利益,对抗某项严重迫切危险的唯一办法;而且(2)该行为并不严重损害作为所负义务对象的一国或数国或整个国际社会的基本利益。2.一国不得在以下情况下援引危急情况作为解除其行为不法性的理由:(1)有关国际义务排除援引危急情况的可能性;或(2)该国促成了该危急情况。”

[27]see robyn briese &stephan schill,“if the state considers”:self-judging clauses in international dispute settlement,max planckyearbook of united nations law,vol.13,2009.

[29]see united states–trade measures affecting nicaragua,report by the panel,gatt doc.l/6053,13october 1986.

[31]see certain questions of mutual assistance in criminal matters(djibouti v.france),judgment,i.c.j.reports 2008,p.177.

[32]bin cheng,general principles of law as applied by international courts and tribunals,cambridge university press,2006,p.56.

[33]see unctad,geneva division on investment and enterprise,world investment report 2010:investing in a low-carbon econo-my,22july 2010,http://www.unctad.org/en/docs/wir2010_presentation_en.pdf,2010-08-29.

[35]see osgoode hall law school,public statement on the international investment regime,31august 2010,http://www.osgoode.yorku.ca/public_statement/,2010-09-06.

国家安全条例篇13

一、引言

2008年1月25日,阿根廷根据解决投资争端国际中心(icsid)《解决国家与他国国民间投资争端公约》第52条第1款的规定向icsid提交了要求撤销icsid仲裁庭于2007年9月28日作出的“森普拉能源公司诉阿根廷案”(以下简称“森普拉能源公司案”)[1]裁决的申请(该申请案以下简称“森普拉能源公司撤销案”)。[2]2010年6月29日,icsid撤销委员会撤销了“森普拉能源公司案”仲裁庭作出的阿根廷向森普拉能源公司赔偿1.28亿美元的仲裁裁决。如果森普拉能源公司不再另行起诉,那么阿根廷将被永久性免除这一债务。

“森普拉能源公司撤销案”无疑将给各国投资者与阿根廷政府间因2001-2002年经济危机引起的其他投资仲裁案件带来重大影响,因此,icsid撤销委员会的上述决定受到各方的广泛关注。www.133229.cOM[3]“森普拉能源公司撤销案”涉及双边投资协定中的自裁决条款、裁决执行的临时中止、对撤销程序当事方提出的证据可采性进行裁决的权力归属等问题,其中有关双边投资协定中的自裁决条款是这些问题中的核心问题。ic-sid撤销委员会之所以撤销“森普拉能源公司案”仲裁庭的裁决主要是因为该仲裁庭未适用准据法——《美国-阿根廷双边投资协定》第11条——而导致其超越权限,[4]而阿根廷主张《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款,尽管对于《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是否自裁决条款icsid撤销委员会并没有给出明确的答案。因此,“森普拉能源公司撤销案”向我们提出了双边投资协定中自裁决条款的定性与适用问题。有鉴于此,笔者将通过探讨自裁决条款在国际投资条约法中的发展,结合“森普拉能源公司撤销案”分析自裁决条款的定性与适用,并就我国双边投资协定签订或修改中自裁决条款的选择与制订提出建议。

二、自裁决条款的发展:基于美式双边投资协定的考察

有学者认为,自裁决条款是指在情势要求采取该条款所设想的措施时,条约的缔约方是决定是否采取及采取何种措施的唯一法官,唯一的限制是仲裁庭可以用“善意”原则对争议措施进行裁定,从而解决争端。[5]这种观点得到了“森普拉能源公司案”仲裁庭的认可。“森普拉能源公司案”仲裁庭指出,如果《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款,那么对其进行善意评审就足够了。但是,由于该条款并不是自裁决条款,所以,需要对援引该条款而采取的措施进行实质审查。[6]

也有学者将自裁决条款称为不排除措施条款,意指在某些特殊情况下限制一国的责任,这一条款对确定一国政府对特殊情况进行回应的自由以及确定双边投资协定下投资保护的范围至关重要。[7]这里的特殊情况指阿根廷发生经济危机这类涉及国家安全或基本安全利益的情况。可见,自裁决条款与“国家安全”和“基本安全利益”密切相关。因此,自裁决条款与国家安全条款或基本安全利益条款往往相提并论。但是,笔者认为,并不能将两者等同起来,因为国家安全条款未必就是自裁决条款,或者说具有自裁决性质。换言之,也存在不具有自裁决性质的国家安全条款。可以说,国家安全条款是就条款的内容而言的,而自裁决条款强调的则是条款的性质。另外,需要指出的是,“自裁决”也不同于“不可裁判”,后者是指争端不可提交仲裁或司法解决。[8]例如,对于国际法院的管辖权,美国曾提出所谓“康纳利保留”。[9]根据该项保留,如果“经美国确定认为主要属于美国国内管辖范围内事情上的争端”,[10]那么美国将不承认国际法院的管辖权,即只承认美国国内法院的管辖权。如果一项争端是不可仲裁的,那么也就完全排除了仲裁机构的管辖权。而自裁决条款虽然限制了仲裁庭的权限,但没有完全否定仲裁机构的管辖权。只能说,自裁决条款在极大程度上限制了仲裁庭进行审查的权能,同时也为东道国政府保留了极大的政策空间。

纵观大量的双边投资协定以及包括投资条款内容的自由贸易协定可以发现,包含自裁决条款是国际投资法发展的一个重要趋势。其中最具代表性的就是美国缔结的一系列双边投资协定。自21世纪初以来,美国与他国签订的双边投资协定正在从片面强调投资自由化和投资者权利向强调东道国的国家安全和其他权利如劳动权和环境权转型。例如,根据“路易斯维尔煤气电力公司案”[11]仲裁庭的观点,美国在1992年批准其与俄罗斯联邦的双边投资协定后就开始考虑将双边投资协定中的例外条款与“自裁决”联系起来。1995年美国与阿尔巴尼亚签订的双边投资协定及1998年美国与莫桑比克签订的双边投资协定中都明确规定:“保护缔约方根本安全利益的措施在性质上是自裁决事项”。[12]不过,直到《2004年美国双边投资协定范本》(以下简称《2004年范本》)出台,美国才开始在其与他国签订的双边投资协定中广泛采用自裁决条款。我们可以从《2004年范本》第18条与《1983年美国双边投资协定范本》(以下简称《1983年范本》)第10条第1款的比较中发现这一点。例如,《2004年范本》第18条规定:“本协定不得解释为:(1)要求缔约方提供或允许获得其确定如披露将违背其根本安全利益的任何信息;或(2)阻止缔约方采取其认为对履行其有关维持或者恢复国际和平、安全或保护本国基本安全利益方面的义务所必要的措施”。然而,作为1991年《美国-阿根廷双边投资协定》第11条来源的《1983年范本》第10条第1款则规定:“本协定不应阻止任何缔约方为维护公共秩序,履行其在维护或恢复国际和平或安全方面承担的义务,或保护其本国基本安全利益而在其管辖范围内采取必要的措施”。

笔者认为,《1983年范本》第10条第1款不是自裁决条款,因为其仅仅要求东道国采取的措施对于所述的目的是必要的。至于这种“必要性”,双边投资协定下的争端解决机构有权对东道国的措施是否符合必要性要求作出裁决,虽然至今的判例法并不统一。总之,《1983年范本》第10条第1款承认双边投资协定下的争端解决机构有权对那些为国家安全目的所采取的争议措施进行评审。只有在这一前提之下,争端解决机构才有权对争端进行实质审查。这也解释了为加强美国的投资规制主权,《2004年范本》改变了其中的国家安全条款措辞的原因。改变措辞的目的在于改变条款的性质,即将非自裁决性的国家安全条款修改为自裁决性的国家安全条款,反映了美国的真实意图。笔者认为,采用公认的文本分析方法,比较《1983年范本》第10条第1款与《2004年范本》第18条的规定,即根据“其确定”和“其认为”的表述,可以认为《2004年范本》第18条具有自裁决性。

在国家安全利益方面,美国正在逐渐对自裁决条款持肯定与支持的态度。自《2004年范本》出台以后,美国签订的双边投资协定都明确地表明缔约方自己作为其采取的有关措施的唯一法官的意图。例如,《美国—乌拉圭双边投资协定》第18条拷贝了《2004年范本》第18条的内容:“本协定不得解释为:(1)要求缔约方提供或允许获得其确定如披露将违背其根本安全利益的任何信息;或(2)阻止缔约方采取其认为对履行其有关维持或者恢复国际和平、安全或保护本国基本安全利益方面的义务所必要的措施”。又如,《美国—卢旺达双边投资协定》第18条同样拷贝了《2004年范本》第18条的规定。实际上,不仅美国与他国签订的双边投资协定,而且美国与他国签订的含有投资条款内容的自由贸易协定也都含有此类自裁决条款。[13]例如,《美国—韩国自由贸易协定》第23条第2款规定:“本条约不得解释为:(1)要求缔约方提供或允许访问其确定如披露将违背其根本安全利益的任何信息;或(2)阻止缔约方采取其认为对履行其有关维持或者恢复国际和平、安全或保护本国根本安全利益方面的义务所必要的措施”。

近年来,许多国家纷纷效仿美国调整双边投资协定的内容,不仅协定涉及的范围更广、规定更细,而且强调对东道国安全利益的保护。实际上,很多国际投资协定将是否存在国家安全威胁及如何应对这种威胁的决定权留给了缔约方,典型的阐述是“条约不应排除缔约方为保护其国家安全采取其认为必要的措施”。[14]据统计,12%的双边投资协定范本中包含具有自裁决性质的例外条款,并且大多数最近签订的包含投资条款内容的自由贸易协定也都包含此类例外条款,[15]甚至国际可持续发展研究院的《可持续发展投资协定范本》也使用了与《2004年范本》第18条规定相似的措辞。[16]

自裁决条款所赋予的条约权利不仅为发达国家所重视,而且也是发展中国家特别是弱势群体国家应该掌握的权利,[17]而美国是对这一条款利用得最好的国家。研究国际投资法的许多学者都对现代国际投资协定在权利义务上的不平衡及相应的国际投资仲裁的不公平提出质疑,对国际投资协定对投资者片面保护和对东道国主权侵犯的有关规定提出了激烈的批评。[18]美式双边投资协定通过并入自裁决条款使条约权利义务趋于平衡的实践似乎可以看作是对这些质疑和批评的回应。究其实质,美国在双边投资协定中通过自裁决条款对国家安全的强调反应了其对自身国家安全利益的重视和保护。

三、自裁决条款的定性和适用:基于“森普拉能源公司撤销案”的考察

(一)自裁决条款的定性

有学者认为,在“森普拉能源公司撤销案”中icsid撤销委员会是基于《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款而撤销“森普拉能源公司案”仲裁庭裁决的,因此,icsid撤销委员会是倾向于接受《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款的。[19]然而,笔者认为,在“森普拉能源公司撤销案”中,《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是否自裁决条款的问题根本没有得到解决,更不用说对该条的解释和适用了,icsid撤销委员会也不是根据《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款而撤销“森普拉能源公司案”仲裁庭裁决的,而主要是根据《美国-阿根廷双边投资协定》第11条没有得到适用从而仲裁庭明显超越权限而撤销仲裁庭裁决的。当然,如果《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款,那么icsid撤销委员会就不必绕那么大的弯子,而可以直接断定仲裁庭明显越权。

由于定性是一个实质问题,远远超出了icsid撤销委员会的权能。因此,关于《美国-阿根廷双边投资协定》第11条的性质,icsid撤销委员会没有作出回答,其理由是:“本委员会对于仲裁庭对案情实质的推理不会表达任何观点”。[20]阿根廷曾提出许多依据(专家证词、官方声明及其他凭据)主张《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款,然而,icsid撤销委员会认为这些依据明显针对案情实质的评审,不考虑这些依据。[21]倒是在“森普拉能源公司案”中,仲裁庭明确指出由于《美国-阿根廷双边投资协定》第11条不是自裁决条款,因此,其可以对阿根廷应对经济危机采取的措施进行实质审查。不过,该仲裁庭并没有继续适用《美国-阿根廷双边投资协定》第11条的规定对阿根廷采取的措施进行实质审查,而是适用联合国《国家对国际不法行为的责任条款草案》(以下简称《国家责任条款草案》)第25条[22]进行实质审查,认定阿根廷采取的措施不符合《国家责任条款草案》第25条关于必要性的累积要求,必须对投资者的损失进行赔偿。

实际上,不仅“森普拉能源公司案”仲裁庭认定《美国-阿根廷双边投资协定》第11条不是自裁决条款,一系列涉及《美国-阿根廷双边投资协定》第11条的阿根廷危机案的仲裁庭都拒绝承认《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款。[23]这些仲裁庭对阿根廷根据《美国-阿根廷双边投资协定》第11条所采取的措施进行实质评审本身就否定了《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款。因为按照公认的说法,对于自裁决条款,仅进行善意评审就足够了。据此,笔者也认为,《美国-阿根廷双边投资协定》第11条不是自裁决条款已成为icsid仲裁庭遵循的判例法。也就是说,《美国-阿根廷双边投资协定》第11条不是自裁决条款。

基于美式双边投资条约的发展以及icsid的仲裁实践我们不难发现,自裁决条款的定性具有一定的特殊性,自裁决条款在某种程度上取决于条款本身的措辞,缔约方可以通过明确的条约措辞来体现某一条款具有自裁决性质,反映自己的真实意图,以影响仲裁庭的评审标准;否则,有关条款就不能被定性为自裁决条款。

(二)自裁决条款的适用

icsid撤销委员会没有解决《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是否自裁决条款的问题,也没有对自裁决条款与非自裁决条款的关系进行论证。实际上,正确区分自裁决条款与非自裁决条款,能在一定程度上有助于对自裁决条款的适用。笔者认为,自裁决条款与非自裁决条款最主要的区别在于两者与仲裁庭的权能的关系上,而非与icsid管辖权的关系上。在此,我们应当区别权能与管辖权。在“森普拉能源公司案”中,仲裁庭认为,该案属于icsid的管辖权和仲裁庭的权能范围,也就是说,icsid对争端具有事项管辖权和属人管辖权。icsid撤销委员会在其撤销决定中指出,不仅阿根廷在提出自己论点时使用了“根据习惯法的必要性”和“根据《美国-阿根廷双边投资协定》第11条的排除”的措辞,[24]而且阿根廷在撤销icsid管辖权的请求中也没有根据自裁决条款进行抗辩,[25]因此,可以推断,icsid管辖权与自裁决条款没有关联。不同的措辞表明“权能”与“管辖权”具有不同的含义,“管辖权”指icsid有权对“森普拉能源公司案”进行仲裁,而“权能”指仲裁庭对争议问题进行审理的权限。icsid撤销委员会认可“森普拉能源公司案”仲裁庭关于“管辖权”和“权能”的裁决。[26]根据icsid撤销委员会的推理,虽然阿根廷主张“森普拉能源公司案”仲裁庭由于未能援引准据法——《美国-阿根廷双边投资协定》第11条——而明显超越其权限,但仲裁庭一旦裁决《美国-阿根廷双边投资协定》第11条不是自裁决条款后,就必须接着适用它,否则就是明显超越其权限。因此,不难发现阿根廷与icsid撤销委员会认定“森普拉能源公司案”仲裁庭超越权限的理由是不同的。我们可以推断,如果《美国-阿根廷双边投资协定》第11条不是自裁决条款,那么其当然既不能排除iscid的管辖权,也不能限制仲裁庭的权能;如果其是自裁决条款,那么也不能回避icsid的管辖权,但仲裁庭的权能却会受到限制,即仲裁庭只能对案情进行善意评审而非实质评审。关于自裁决条款,有学者认为,其并不能剥夺国际法院或法庭的管辖权,而只能影响国际法院或法庭对国家措施适用的评审标准。[27]这与笔者的观点不约而同。

如前所述,“森普拉能源公司案”仲裁庭由于否认《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款,因此其对案情的评审并不限于东道国所援引或采取的措施是否为善意。[28]换言之,如果《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款,那么只需要根据善意原则对案情进行评审。这一观点实际上也回答了关税与贸易总协定(gatt)专家组曾提出的疑问:如果将gatt第21条的解释完全保留给援引该条的缔约方,那么缔约方怎么能确保这个对gatt所有义务的一般例外不被过度援引或者是为了非该条阐明的目的援引该条呢?如果缔约方授予gatt专家组审查一个援引了gatt第21条的案件的任务,却没有授予其审查该援引是否正当的权力,那么它不是限制了受到不利影响的缔约方要求根据gatt第23条第2款进行调查的权利吗?[29]

目前,根据自裁决条款采取的措施要受善意评审的观点得到了广泛认同。联合国贸易和发展会议也认为,当国际投资协定缔约方援引国际投资协定中自裁决性质的国家安全例外条款限制外国投资时,该条款并不能完全排除缔约方的国际责任。善意要求给予了仲裁庭衡量措施合法性的尺度,使仲裁庭能区分正当的国家安全关切与构成伪装的保护主义。联合国贸易和发展会议还指出,基于善意评审,缔约方要证明自己根据国家安全例外条款采取的保护措施是正当的也许更为困难。[30]但是,事实也并非完全如此,如“吉布提诉法国案”[31]就涉及根据善意原则审查法国所采取的措施是否正当的问题,国际法院的善意评审只表现为非常有限的审查,即只要求法国陈述采取相关措施的理由。尽管如此,国际法院的这一司法实践仍表明,即使是根据自裁决条款采取的措施,也不能免受司法审查。在国际投资法领域尚无判例法可以借鉴的情况下,国际法院对根据自裁决条款采取的措施进行善意评审的做法无疑具有借鉴意义。然而,迄今为止,国际法院或法庭的“判例法”并不足以明确“善意”这一一般国际法原则评审的确切含义,但这并不意味着其可有可无或毫无意义。“因为撇开条约的明文规定,唯一从法律上限制国家自由裁量权的似乎就是善意原则。所采取的措施应当是合理的,必须不武断。”[32]善意评审的法理依据是非常明确的,根据《维也纳条约法公约》第26条规定的一般原则,缔约方必须善意履行其义务。

四、中国的缔约选择

目前,在双边投资协定中包含自裁决条款已成为国际投资法发展的重要趋势,一系列与阿根廷经济危机有关联的国际投资仲裁案也表明了自裁决条款的意义所在。从客观上讲,自裁决条款对保护东道国利益及维护东道国主权具有重要意义。当然,仅制订一项自裁决条款并不能完成平衡投资者与东道国的利益的全部任务,因为自裁决条款只是在特殊情况下才可能得到援引的条款,要平衡投资者与东道国利益还必须从具体的规则和原则着手。但是,无论如何,自裁决条款是掌握在东道国手中的一个“安全阀”,有了它,东道国的国家安全利益就多了一重保护。在“森普拉能源公司撤销案”中,虽然《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是否自裁决条款的问题未得到明确,但其对icsid撤销委员会撤销仲裁庭的裁决仍起了重要作用。如果《美国-阿根廷双边投资协定》第11条被明确认定为自裁决条款,那么阿根廷的国家利益无疑会得到最大程度的保护。

值得反思的是,到目前为止,在我国与其他国家缔结的双边投资协定中,除2009年《中华人民共和国政府与东南亚国家联盟成员国政府全面经济合作框架协议投资协议》(以下简称《中国-东盟国家投资协议》)外,其他的双边投资协定很少涉及有此类自裁决条款。《中国-东盟国家投资协议》第17条(安全例外)规定:“本协定的任何规定不得解释为:(1)要求任何一方提供其认为如披露会违背其基本安全利益的任何信息;或(2)阻止任何一方采取其认为对保护基本安全利益所必需的任何行动……”在我国已经与129个国家缔结了双边投资协定且还在缔结新协定和修改旧协定的情况下,这些双边投资协定尤其是目前仍处于谈判过程中的中美双边投资协定是否应当包含自裁决条款以及如何制订自裁决条款是我们需要解决的问题。

(一)自裁决条款的选择

也许,从经济利益出发,我们应当考虑在双边投资协定中是包含还是排除自裁决条款这一问题。例如,在我国正逐步成为资本输出大国的情况下,尤其是在我国政府在海外拥有的大量主权财富基金存在遭遇东道国政府根据自裁决条款采取相关措施的情况下,我国与他国签订的双边投资协定是否应当包括自裁决条款呢?从法律上讲我国是不能完全排除自裁决条款的,因为权利与义务的平衡及公平和正义是一个条约最本质的特征。从经济上讲,虽然我国正在成为资本输出大国,但更是一个资本输入国,而美国仍然是世界上最大的资本输出国。联合国贸易和发展会议的《2010年世界投资报告》显示,美国的海外直接投资世界排名第一(达2 480亿美元),而中国排名第六(达520亿美元)。[33]试想一下,美国海外投资的规模要远远大于我国,且美国成为主要资本输出国的历史也远远早于我国,为何美国不担心其与其他国家签订双边投资协定中存在的自裁决条款会使得其海外投资得不到充分保护呢?相反,美式双边投资协定已经发生了从包含不确定的自裁决条款到包含明确的自裁决条款的转变,这值得我们深思。

在未来的双边投资协定磋商中,自裁决条款可能变得更为重要,因为出于国家安全或为确保政府对具有战略意义的部门具有更大的政府控制权,越来越多的国家正在采用或考虑采用国家安全措施来限制外国投资者在东道国投资的权利。此外,许多发展中国家继续面临着严重的经济危机的风险,甚至发达国家也不能免于此类风险。[34]最强有力的证据就是美国的次贷危机引发的经济危机至今“阴魂不散”。其实,任何国家都不能保证在其经济发展的过程中不会遇到紧急情况。在此情况下,一国不能放弃在双边投资协定中使用自裁决条款的权利。在《关于国际投资体制的公开声明》中,声明者一致认为,作为一项一般原则,国家有为了公共利益进行规制的基本权力,如果这一规制权力得到善意行使,并且是为了合法的目的,那么这一规制权力并不从属于投资者的权利。[35]对于自裁决条款被滥用的风险,回顾其他国际争端解决机构的实践,我们不难发现这种风险出现的可能性并不大。例如,在icsid仲裁实践中,至今并没有出现东道国滥用自裁决条款的判例。此外,在gatt/世界贸易组织(wto)争端解决中,具有自裁决性质的gatt第21条也并没有被真正适用。[36]

(二)自裁决条款的制订

1.应否区别对待的问题

一般来说,投资者在发展中国家面临东道国依据有关双边投资协定中自裁决条款的规定而采取措施的可能性比发达国家更大。而我国海外投资地大多是发展中国家,这是否意味着在我国与这些国家签订的双边投资协定中应当排除自裁决条款而在与发达国家签订的双边投资协定中应包括自裁决条款呢?笔者认为,区别不同的情况进行选择也是可以的。区别对待并不等同于采取双重标准。双重标准意味着对相同的情况给予不同的对待,实际上是歧视。区别对待符合“具体问题具体分析”的原则,符合“平等互利”的基本法理,更符合国家主权至上的国际法原则。[37]但是,即便是区别不同的情况来选择是否应当在双边投资条约中包含自裁决条款,也未必要使用“两种类型国家”的划分方法,即发展中国家与发达国家的划分方法,关键在于实际情况。美国也没有根据缔约对象是发展中国家还是发达国家而采用不同的双边投资协定范本,即包括或不包括自裁决条款。实际上,美式双边投资协定的缔约对方绝大多数也是发展中国家。可以这样认为,美国在双边投资协定中采用自裁决条款可为自己保留更大的政策空间,在自身为资本输出国时,它可限制缔约对方利用自裁决条款,而在自身为资本输入国时,它又能充分利用自裁决条款保护自己的国家安全或基本安全利益。

2.应否明确规定的问题

考察包括“森普拉能源公司撤销案”在内的国际投资仲裁的判例法不难发现,即使双边投资协定中不包含国家安全条款(自裁决性的或非自裁决性的),但若准据法——东道国国内法和国际条约法——不充分,仲裁庭还是会适用习惯国际法。不过由于习惯国际法具有一定的模糊性,未必能反映缔约方的真实意图及东道国的利益,因而在双边投资协定中,缔约方最好能对自裁决条款作出明确的规定,以避开国际习惯法的适用。笔者认为,对于自裁决条款,应使用“其确定”或“其认为”之类的措辞,或直接明确使用“本条款具有自裁决性”的措辞,表明其具有自裁决性,从而排除仲裁庭的实质评审。如果不想使条款具有自裁决性,那么也应作出明确的规定,尤其是不能忽视必要性要求及基本安全利益或国家安全的定义,从而排除习惯国际法的适用。缔约时应当阐明“必要性”的含义,如免除未能履行某一条约义务而应负的责任是否需要符合一定的条件,这些条件是什么,等等。icsid仲裁实践关于“必要性”的判例法则极不统一,或者说很不成熟。在wto准司法体制下,关于“必要性”的判例法虽然可以为icsid仲裁所借鉴,但尚处于发展过程之中。[38]因此,如果一国不想受严格的《国家责任条款草案》第25条的约束,也不想由仲裁庭对“必要性”进行任意解释,那么就应当在有关条款中明确阐明“必要性”的含义和要求。并且,对基本安全利益或国家安全的含义也应当通过概括式和列举式作出明确的界定。

针对一些学者对自裁决条款适用的担忧,[39]笔者认为可以采取扩大或限制自裁决条款适用范围的方法。其实,我们已经有这种立法例可予借鉴。例如,1988年《中华人民共和国和日本国关于鼓励和相互保护投资协定》(以下简称《中国-日本双边投资协定》)即用国家安全条款对国民待遇条款的适用进行限制。《中国-日本双边投资协定》第3条第2款规定:“缔约任何一方在其境内给予缔约另一方国民和公司就投资财产、收益及与投资有关的业务活动的待遇,不应低于给予该缔约一方国民和公司的待遇”。接着,作为该协定组成部分的“议定书”又作了补充规定:“关于协定第3条第2款的规定,缔约任何一方,根据有关法律和法规,为了公共秩序、国家安全或国民经济的正常发展,在实际需要时,给予缔约另一方国民和公司的差别待遇,不应视为低于该缔约一方国民和公司所享受的待遇”。笔者认为,这一规定虽然通过国家安全条款对国民待遇条款的适用进行了限制,但却没有明确国家安全的内涵,为了明确起见,可以将“为了公共秩序、国家安全或国民经济的正常发展……”修改为“为了国家确定的公共秩序、国家安全或国民经济的正常发展……”,以明确国家安全或基本安全利益的内涵。总之,对希望减少对自裁决条款不可预期性解释和适用风险的双边投资协定缔约方而言,一个可行的办法是要明确自裁决条款的含义和适用范围。[40]

在此必须指出的是,自裁决条款是赋予缔约方权利而不是施加义务,因此,我们应当珍视这项权利,而不是放弃它。鉴于国际投资协定及判例法的发展趋势,笔者建议在我国与其他国家签订的双边投资协定中采用自裁决条款,并使用“确定”、“认可”等具有明确表达意义的措辞,来明确自裁决条款的含义和适用范围,以保证一旦采取具体措施时能符合相应的审查标准。

注释:

[1][6]see sempra energy international v.the argentine republic,icsid case no.arb/02/16,award,28september 2007.

[2][20][21][24][25][26][28]see decision on the argentine republic’s request for annulment of the award for sempra energy international v.theargentine republic,icsid case no.arb/02/16,29june 2010.

icsid撤销委员会没有解决《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是否自裁决条款的问题,也没有对自裁决条款与非自裁决条款的关系进行论证。实际上,正确区分自裁决条款与非自裁决条款,能在一定程度上有助于对自裁决条款的适用。笔者认为,自裁决条款与非自裁决条款最主要的区别在于两者与仲裁庭的权能的关系上,而非与icsid管辖权的关系上。在此,我们应当区别权能与管辖权。在“森普拉能源公司案”中,仲裁庭认为,该案属于icsid的管辖权和仲裁庭的权能范围,也就是说,icsid对争端具有事项管辖权和属人管辖权。icsid撤销委员会在其撤销决定中指出,不仅阿根廷在提出自己论点时使用了“根据习惯法的必要性”和“根据《美国-阿根廷双边投资协定》第11条的排除”的措辞,[24]而且阿根廷在撤销icsid管辖权的请求中也没有根据自裁决条款进行抗辩,[25]因此,可以推断,icsid管辖权与自裁决条款没有关联。不同的措辞表明“权能”与“管辖权”具有不同的含义,“管辖权”指icsid有权对“森普拉能源公司案”进行仲裁,而“权能”指仲裁庭对争议问题进行审理的权限。icsid撤销委员会认可“森普拉能源公司案”仲裁庭关于“管辖权”和“权能”的裁决。[26]根据icsid撤销委员会的推理,虽然阿根廷主张“森普拉能源公司案”仲裁庭由于未能援引准据法——《美国-阿根廷双边投资协定》第11条——而明显超越其权限,但仲裁庭一旦裁决《美国-阿根廷双边投资协定》第11条不是自裁决条款后,就必须接着适用它,否则就是明显超越其权限。因此,不难发现阿根廷与icsid撤销委员会认定“森普拉能源公司案”仲裁庭超越权限的理由是不同的。我们可以推断,如果《美国-阿根廷双边投资协定》第11条不是自裁决条款,那么其当然既不能排除iscid的管辖权,也不能限制仲裁庭的权能;如果其是自裁决条款,那么也不能回避icsid的管辖权,但仲裁庭的权能却会受到限制,即仲裁庭只能对案情进行善意评审而非实质评审。关于自裁决条款,有学者认为,其并不能剥夺国际法院或法庭的管辖权,而只能影响国际法院或法庭对国家措施适用的评审标准。[27]这与笔者的观点不约而同。

如前所述,“森普拉能源公司案”仲裁庭由于否认《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款,因此其对案情的评审并不限于东道国所援引或采取的措施是否为善意。[28]换言之,如果《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是自裁决条款,那么只需要根据善意原则对案情进行评审。这一观点实际上也回答了关税与贸易总协定(gatt)专家组曾提出的疑问:如果将gatt第21条的解释完全保留给援引该条的缔约方,那么缔约方怎么能确保这个对gatt所有义务的一般例外不被过度援引或者是为了非该条阐明的目的援引该条呢?如果缔约方授予gatt专家组审查一个援引了gatt第21条的案件的任务,却没有授予其审查该援引是否正当的权力,那么它不是限制了受到不利影响的缔约方要求根据gatt第23条第2款进行调查的权利吗?[29]

目前,根据自裁决条款采取的措施要受善意评审的观点得到了广泛认同。联合国贸易和发展会议也认为,当国际投资协定缔约方援引国际投资协定中自裁决性质的国家安全例外条款限制外国投资时,该条款并不能完全排除缔约方的国际责任。善意要求给予了仲裁庭衡量措施合法性的尺度,使仲裁庭能区分正当的国家安全关切与构成伪装的保护主义。联合国贸易和发展会议还指出,基于善意评审,缔约方要证明自己根据国家安全例外条款采取的保护措施是正当的也许更为困难。[30]但是,事实也并非完全如此,如“吉布提诉法国案”[31]就涉及根据善意原则审查法国所采取的措施是否正当的问题,国际法院的善意评审只表现为非常有限的审查,即只要求法国陈述采取相关措施的理由。尽管如此,国际法院的这一司法实践仍表明,即使是根据自裁决条款采取的措施,也不能免受司法审查。在国际投资法领域尚无判例法可以借鉴的情况下,国际法院对根据自裁决条款采取的措施进行善意评审的做法无疑具有借鉴意义。然而,迄今为止,国际法院或法庭的“判例法”并不足以明确“善意”这一一般国际法原则评审的确切含义,但这并不意味着其可有可无或毫无意义。“因为撇开条约的明文规定,唯一从法律上限制国家自由裁量权的似乎就是善意原则。所采取的措施应当是合理的,必须不武断。”[32]善意评审的法理依据是非常明确的,根据《维也纳条约法公约》第26条规定的一般原则,缔约方必须善意履行其义务。

四、中国的缔约选择

目前,在双边投资协定中包含自裁决条款已成为国际投资法发展的重要趋势,一系列与阿根廷经济危机有关联的国际投资仲裁案也表明了自裁决条款的意义所在。从客观上讲,自裁决条款对保护东道国利益及维护东道国主权具有重要意义。当然,仅制订一项自裁决条款并不能完成平衡投资者与东道国的利益的全部任务,因为自裁决条款只是在特殊情况下才可能得到援引的条款,要平衡投资者与东道国利益还必须从具体的规则和原则着手。但是,无论如何,自裁决条款是掌握在东道国手中的一个“安全阀”,有了它,东道国的国家安全利益就多了一重保护。在“森普拉能源公司撤销案”中,虽然《美国-阿根廷双边投资协定》第11条是否自裁决条款的问题未得到明确,但其对icsid撤销委员会撤销仲裁庭的裁决仍起了重要作用。如果《美国-阿根廷双边投资协定》第11条被明确认定为自裁决条款,那么阿根廷的国家利益无疑会得到最大程度的保护。

值得反思的是,到目前为止,在我国与其他国家缔结的双边投资协定中,除2009年《中华人民共和国政府与东南亚国家联盟成员国政府全面经济合作框架协议投资协议》(以下简称《中国-东盟国家投资协议》)外,其他的双边投资协定很少涉及有此类自裁决条款。《中国-东盟国家投资协议》第17条(安全例外)规定:“本协定的任何规定不得解释为:(1)要求任何一方提供其认为如披露会违背其基本安全利益的任何信息;或(2)阻止任何一方采取其认为对保护基本安全利益所必需的任何行动……”在我国已经与129个国家缔结了双边投资协定且还在缔结新协定和修改旧协定的情况下,这些双边投资协定尤其是目前仍处于谈判过程中的中美双边投资协定是否应当包含自裁决条款以及如何制订自裁决条款是我们需要解决的问题。

(一)自裁决条款的选择

也许,从经济利益出发,我们应当考虑在双边投资协定中是包含还是排除自裁决条款这一问题。例如,在我国正逐步成为资本输出大国的情况下,尤其是在我国政府在海外拥有的大量主权财富基金存在遭遇东道国政府根据自裁决条款采取相关措施的情况下,我国与他国签订的双边投资协定是否应当包括自裁决条款呢?从法律上讲我国是不能完全排除自裁决条款的,因为权利与义务的平衡及公平和正义是一个条约最本质的特征。从经济上讲,虽然我国正在成为资本输出大国,但更是一个资本输入国,而美国仍然是世界上最大的资本输出国。联合国贸易和发展会议的《2010年世界投资报告》显示,美国的海外直接投资世界排名第一(达2 480亿美元),而中国排名第六(达520亿美元)。[33]试想一下,美国海外投资的规模要远远大于我国,且美国成为主要资本输出国的历史也远远早于我国,为何美国不担心其与其他国家签订双边投资协定中存在的自裁决条款会使得其海外投资得不到充分保护呢?相反,美式双边投资协定已经发生了从包含不确定的自裁决条款到包含明确的自裁决条款的转变,这值得我们深思。

在未来的双边投资协定磋商中,自裁决条款可能变得更为重要,因为出于国家安全或为确保政府对具有战略意义的部门具有更大的政府控制权,越来越多的国家正在采用或考虑采用国家安全措施来限制外国投资者在东道国投资的权利。此外,许多发展中国家继续面临着严重的经济危机的风险,甚至发达国家也不能免于此类风险。[34]最强有力的证据就是美国的次贷危机引发的经济危机至今“阴魂不散”。其实,任何国家都不能保证在其经济发展的过程中不会遇到紧急情况。在此情况下,一国不能放弃在双边投资协定中使用自裁决条款的权利。在《关于国际投资体制的公开声明》中,声明者一致认为,作为一项一般原则,国家有为了公共利益进行规制的基本权力,如果这一规制权力得到善意行使,并且是为了合法的目的,那么这一规制权力并不从属于投资者的权利。[35]对于自裁决条款被滥用的风险,回顾其他国际争端解决机构的实践,我们不难发现这种风险出现的可能性并不大。例如,在icsid仲裁实践中,至今并没有出现东道国滥用自裁决条款的判例。此外,在gatt/世界贸易组织(wto)争端解决中,具有自裁决性质的gatt第21条也并没有被真正适用。[36]

(二)自裁决条款的制订

1.应否区别对待的问题

一般来说,投资者在发展中国家面临东道国依据有关双边投资协定中自裁决条款的规定而采取措施的可能性比发达国家更大。而我国海外投资地大多是发展中国家,这是否意味着在我国与这些国家签订的双边投资协定中应当排除自裁决条款而在与发达国家签订的双边投资协定中应包括自裁决条款呢?笔者认为,区别不同的情况进行选择也是可以的。区别对待并不等同于采取双重标准。双重标准意味着对相同的情况给予不同的对待,实际上是歧视。区别对待符合“具体问题具体分析”的原则,符合“平等互利”的基本法理,更符合国家主权至上的国际法原则。[37]但是,即便是区别不同的情况来选择是否应当在双边投资条约中包含自裁决条款,也未必要使用“两种类型国家”的划分方法,即发展中国家与发达国家的划分方法,关键在于实际情况。美国也没有根据缔约对象是发展中国家还是发达国家而采用不同的双边投资协定范本,即包括或不包括自裁决条款。实际上,美式双边投资协定的缔约对方绝大多数也是发展中国家。可以这样认为,美国在双边投资协定中采用自裁决条款可为自己保留更大的政策空间,在自身为资本输出国时,它可限制缔约对方利用自裁决条款,而在自身为资本输入国时,它又能充分利用自裁决条款保护自己的国家安全或基本安全利益。

2.应否明确规定的问题

考察包括“森普拉能源公司撤销案”在内的国际投资仲裁的判例法不难发现,即使双边投资协定中不包含国家安全条款(自裁决性的或非自裁决性的),但若准据法——东道国国内法和国际条约法——不充分,仲裁庭还是会适用习惯国际法。不过由于习惯国际法具有一定的模糊性,未必能反映缔约方的真实意图及东道国的利益,因而在双边投资协定中,缔约方最好能对自裁决条款作出明确的规定,以避开国际习惯法的适用。笔者认为,对于自裁决条款,应使用“其确定”或“其认为”之类的措辞,或直接明确使用“本条款具有自裁决性”的措辞,表明其具有自裁决性,从而排除仲裁庭的实质评审。如果不想使条款具有自裁决性,那么也应作出明确的规定,尤其是不能忽视必要性要求及基本安全利益或国家安全的定义,从而排除习惯国际法的适用。缔约时应当阐明“必要性”的含义,如免除未能履行某一条约义务而应负的责任是否需要符合一定的条件,这些条件是什么,等等。icsid仲裁实践关于“必要性”的判例法则极不统一,或者说很不成熟。在wto准司法体制下,关于“必要性”的判例法虽然可以为icsid仲裁所借鉴,但尚处于发展过程之中。[38]因此,如果一国不想受严格的《国家责任条款草案》第25条的约束,也不想由仲裁庭对“必要性”进行任意解释,那么就应当在有关条款中明确阐明“必要性”的含义和要求。并且,对基本安全利益或国家安全的含义也应当通过概括式和列举式作出明确的界定。

针对一些学者对自裁决条款适用的担忧,[39]笔者认为可以采取扩大或限制自裁决条款适用范围的方法。其实,我们已经有这种立法例可予借鉴。例如,1988年《中华人民共和国和日本国关于鼓励和相互保护投资协定》(以下简称《中国-日本双边投资协定》)即用国家安全条款对国民待遇条款的适用进行限制。《中国-日本双边投资协定》第3条第2款规定:“缔约任何一方在其境内给予缔约另一方国民和公司就投资财产、收益及与投资有关的业务活动的待遇,不应低于给予该缔约一方国民和公司的待遇”。接着,作为该协定组成部分的“议定书”又作了补充规定:“关于协定第3条第2款的规定,缔约任何一方,根据有关法律和法规,为了公共秩序、国家安全或国民经济的正常发展,在实际需要时,给予缔约另一方国民和公司的差别待遇,不应视为低于该缔约一方国民和公司所享受的待遇”。笔者认为,这一规定虽然通过国家安全条款对国民待遇条款的适用进行了限制,但却没有明确国家安全的内涵,为了明确起见,可以将“为了公共秩序、国家安全或国民经济的正常发展……”修改为“为了国家确定的公共秩序、国家安全或国民经济的正常发展……”,以明确国家安全或基本安全利益的内涵。总之,对希望减少对自裁决条款不可预期性解释和适用风险的双边投资协定缔约方而言,一个可行的办法是要明确自裁决条款的含义和适用范围。[40]

在此必须指出的是,自裁决条款是赋予缔约方权利而不是施加义务,因此,我们应当珍视这项权利,而不是放弃它。鉴于国际投资协定及判例法的发展趋势,笔者建议在我国与其他国家签订的双边投资协定中采用自裁决条款,并使用“确定”、“认可”等具有明确表达意义的措辞,来明确自裁决条款的含义和适用范围,以保证一旦采取具体措施时能符合相应的审查标准。

注释:

[1][6]see sempra energy international v.the argentine republic,icsid case no.arb/02/16,award,28september 2007.

[2][20][21][24][25][26][28]see decision on the argentine republic’s request for annulment of the award for sempra energy international v.theargentine republic,icsid case no.arb/02/16,29june 2010.

[3]see luke eric peterson,major new development in argentine crisis case at icsid,29jun.2010,http://www.investmentarbi-trationreporter.com,2010-06-30.

[4]申请撤销仲裁裁决的理由有以下5个:(1)仲裁庭组成不当;(2)仲裁庭明显越权;(3)仲裁庭的成员有受贿行为;(4)严重违背基本程序规则;(5)裁决未陈述其所依据的理由。虽然从表面上看,没有适用准据法并不是撤销仲裁庭裁决的理由,但判例法表明,未适用准据法是仲裁庭明显越权的表现之一,即对准据法协议的违反等于明显越权。see christoph h.schreuer etc.,the icsid convention:a commentary on the convention on the settlement of investment disputes between states and nationals of other states,second edition,cambridge university press,2009,pp.891-1022.

[5]see expert opinion of dean anne-marie slaughter and professor william burke-white of july 19for argentina in sempra case,2005.

[7]see gabriela a.grinblat,non-precluded measures clauses and their effect on foreign investment,19january 2010,http://www.mayerbrown.com/publications/article.asp?id=8228&nid=6,2010-08-29.

[8]不可裁判的争端又称为政治争端、不能提交国际法院或仲裁庭按照法律予以解决的争端。参见王铁崖:《中华法学大辞典国际法学卷》,中国检察出版社1994年版,第56页。

[9]“康纳利保留”由美国在1946年8月14日提出,以美国德克萨斯州议员汤姆·康纳利的名字命名,其实质是限制美国对国际法院强制管辖权的承认。see frank b.ober,the connally reservation and national security,47a.b.a.j.,1961.

[10]see frank b.ober,the connally reservation and national security,47a.b.a.j.,1961.

[11]see lg&e energy corp./lg&e capital corp./lg&e international inc.v.the argentine republic,icsid case no.arb/02/1,decision on liability,3october 2006.

[12]see article xiv(measures not precluded)of the treaty between the government of the united states of america and the government of the republic of albania concerning the encouragement and reciprocal protection of investment,with annex and protocol,signedat washington on january 11,1995;article xiv(measures not precluded)of the treaty between the government of the united states ofamerica and the government of mozambique concerning the encouragement and reciprocal protection of investment,with annex and pro-tocol,signed at washington on december 1,1998.

[12]有学者已经注意到了美式双边投资协定的这种发展趋势,他们担心美式双边投资协定无法为投资者提供完善的保护,并建议投资者考虑利用其他投资协定来保护自身利益。see skadden,new icsid annulment decision exposes possible gap in united states investmenttreaty protection,july 19,2010.[14][15][23][30][34][39]see united nations conference on trade and development,the protection of national security in iias,unctad serieson international investment policies for development,united nations,new york and geneva,2009,p.39,p.72,p.49,pp.40-41,p.72,p.61.

[16]see howard mann etc.,iisd model international agreement on investment for sustainable development,published by the interna-tional institute for sustainable development,april 2005.

[17]当今世界的现实再次证明了投资者可能比东道国更强大。例如,2010年3月26日,美国烟草制造商菲利普-莫里斯国际公司将乌拉圭诉至解决投资争端国际中心,这是对乌拉圭保护公共健康的措施提出挑战。对此,乌拉圭总统何塞·穆希卡指出:“乌拉圭是一个小国,每年的国内生产总值约为440亿美元,而菲利普-莫里斯国际公司的市场资本总值达1 080亿美元,乌拉圭相形见绌”。see 170na-tions,who support uruguay’s legal battle against tobacco giant,jakartaglobe,november 19,2010.

[18][40]see osgoode hall law school,public statement on the international investment regime,31august 2010,http://www.os-goode.yorku.ca/public_statement/,2010-09-06.[19]see shane romig,argentina scores second win in world bank arbitration committee,2august 2010,http://www.tradingmar-kets.com/news/press-release/sre_-argentina-scores-second-win-in-world-bank-arbitration-committee-1082541.html,2010-08-14.

[22]《国家责任条款草案》第25条规定:“1.一国不得援引危急情况作为理由解除不遵守该国某项国际义务的行为的不法性,除非:(1)该行为是该国保护基本利益,对抗某项严重迫切危险的唯一办法;而且(2)该行为并不严重损害作为所负义务对象的一国或数国或整个国际社会的基本利益。2.一国不得在以下情况下援引危急情况作为解除其行为不法性的理由:(1)有关国际义务排除援引危急情况的可能性;或(2)该国促成了该危急情况。”

[27]see robyn briese &stephan schill,“if the state considers”:self-judging clauses in international dispute settlement,max planckyearbook of united nations law,vol.13,2009.

[29]see united states–trade measures affecting nicaragua,report by the panel,gatt doc.l/6053,13october 1986.

[31]see certain questions of mutual assistance in criminal matters(djibouti v.france),judgment,i.c.j.reports 2008,p.177.

[32]bin cheng,general principles of law as applied by international courts and tribunals,cambridge university press,2006,p.56.

[33]see unctad,geneva division on investment and enterprise,world investment report 2010:investing in a low-carbon econo-my,22july 2010,http://www.unctad.org/en/docs/wir2010_presentation_en.pdf,2010-08-29.

[35]see osgoode hall law school,public statement on the international investment regime,31august 2010,http://www.osgoode.yorku.ca/public_statement/,2010-09-06.

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