文物保护法律法规篇1

论文关键词 文物 文物法律保护 中国

对具有历史价值、文化价值、科学价值的历史遗物采取一系列防止其损害的措施这个过程叫文物保护。文物是人类在历史发展过程中遗留下来的瑰宝，作为不可再生资源，其的历史传承性和不可复制性引起国家的高度重视。以笔者所在的浙江省为例，浙江人文历史久远，文化底蕴深厚，文物资源丰富。这些文化遗产是浙江历史的见证，也是建设文化强省，推动全省文化大发展大繁荣的重要支撑。在全省各级党委政府和社会各界的高度重视下，该省对文物的保护、传承、利用、投入等方面，都走在了全国前列。截止2011年底，该省入选人类非物质文化遗产代表作项目和急需保护项目共9项，位居全国各省份之首。但由于社会经济发展过程中，文物逐渐走进了人们的视野，人们对于文物的文化历史艺术价值的认识也越来越深刻，随着收藏热的升温，文物收藏价值带来的投资价值加剧了黑市文物价格的飙升，促使一些人铤而走险，笔者所在县检察院仅2012年上半年就对6件盗窃文物案件提起公诉。此外，大规模的城乡建设和基础建设建设，导致破坏文物建筑、占压大遗址、损毁古墓葬的现象时有发生，致使文物保护面临新的课题。因此，梳理我国文物保护立法现状，分析文物保护法律存在的问题，并提出完善文物保护法律的建议，对于中国这样一个文物资源丰富且现实中遭受严重文物流失的国家来说龙为重要。

一、我国文物保护法律现状和存在的问题

近年来，对文物保护已超出了国家的界限，成为一项全球性事务。我国作为一个文物大国，积极参与了世界文化遗产的保护，制定了一系列文物保护的法律法规，根据制定主体及适用范围，可以分为以下几个层次：一是宪法中的相关规定；二是相关法律；三是行政法规；四是地方性法规和规章；五是权威部门的关于文物保护规定的文件，它们共同筑成了我国文物保护法律体系。结合近些年来文物保护法律在文物保护实践中运行的情况和学术界对文物保护法律的理论研究，笔者认为，目前我国文物保护法律体系主要存在以下几个方面的问题：

（一）法律规定的内容缺失

我国文物保护法律多达40余项，但从实践运行看，在文物保护的部分领域仍存在一些内容缺失、规定空白。我国在涉及文物保护的各种法律、规章、办法中，只在《中国文物古迹保护准则》中第27条涉及预防灾害对文物毁损的原则性规定：预防灾害侵袭。没有任何实施细则。在汶川大地震后华东政法大学校长何勤华指出，在地震中和地震后对文化遗产的保护方面我国现有的法律还是一片空白。同样，在文物保护规划、文物影响评估、世界文化遗产保护管理、大遗址保护与考古遗地公园建设、流失文物调查追索以及在列入文物保护名单后到省政府公布前这段时间文物保护单位如何执法等领域仍然不同程度地存在立法空白。一些法律界人士认为，要充分估计各类灾害对文物古迹和游人可能造成的危害，制订应付突发灾害的周密抢救方案。

（二）保护措施有待完善

我国现有文物保护法律规定过于空泛，缺乏必要的制裁机制和保障手段。如《文物保护法》第31条规定：“凡因进行基本建设和生产建设需要的考古调查、勘探、发掘，所需费用由建设单位列入建设工程预算。”以前很多建设单位都是国有企业，都是国家为文保事业出钱出力，现在随着市场经济的发展，私营建设单位越来越多，为了国家个人掏腰包显然不容易了，何况还要忍受因延误工期带来的其他损失，所以当前在城镇扩建、老旧街区改造、新区建设、新农村建设及其他基本建设工程中很多工地发现的墓葬，要么被偷盗一空，要么被一毁了之。还有如笔者所在县2011年遇到的一棵古树生长触及电线案件：文物部门提出古树作为文物保护本体，不能随意砍伐；电力部门提出树木生长已经触及《电力法》规定的安全隐患范围，必须砍掉。双方都能拿出相关法律依据，“公说公有理，婆说婆有理”，最后导致事件扩大化。而现有法律对法人违法造成文物执法损坏、法律之间规定相互矛盾等问题缺少有效的惩罚和适用规定，使得法律规定内容在实践中难以到位。

（三）文物行政执法亟待加强

据公安部门统计，近年来，文物遭破坏现象仍然严重，全国每年破获文物犯罪案件约2000余起，且发案率呈上升趋势。我国《文物保护法》第8条规定：“国务院文物行政部门主管全国文物保护工作。地方各级人民政府负责本行政区域内的文物保护工作。县级以上地方人民政府承担文物保护工作的部门对本行政区域内的文物保护实施监督管理。县级以上人民政府有关行政部门在各自的职责范围内，负责有关的文物保护工作。”但实践中，我国未设立文物警察，文物保护部门在面对形形式式的文物违法犯罪行为时无力及时采取强制措施给予制止，造成文物屡屡惨遭破坏。同时，一些政府部门之间缺乏沟通、人民群众文保意识薄弱也使得文物执法艰难。

二、完善文物保护法律的建议

文物保护，功在当代，利在千秋。面临我国文物保护的严峻形势，笔者认为应通过完善文物保护法律体系，促进对文物的法律保护。

（一）借鉴外国经验，弥补文物保护法律空白

随着社会文明程度的不断提高，在完善文物保护法律的过程中必须引入先进的文物保护理念和科学的立法技术。各国的文物保护有不同的模式。就如日本，它就针对地震多发情况制定了周密的防范措施，它的文物大多都是用底座固定在柜子上的，即使柜子倒下来，文物也会没有事。而且，日本的博物馆抗震级别也非常高，通常会成为地震发生时人们的躲避之所。还有如埃塞俄比亚、埃及、秘鲁等国，近来为了为追讨流失文物可谓“不择手段”，取得的硕果累累。鉴于此，我国应以汶川地震、2009年初在法国的兽首拍卖事件应对等为例，通过立法途径，在中国如何在灾害中对文物的保护、如何实施“准文物”的保护、流失文物调查追索等方面作出规定。总之，只有在先进的文物保护立法理念指导下，为断弥补法律漏洞，形成完善的文物保护法律体系，才能实现文保护法律的威慑力，为文物保护工作提供良好的保障。

（二）制定配套实施细则，增强文物保护法律的可操作性

文物保护法律法规篇2

1.欧洲国家。欧洲20世纪50年代已有一些典型的动物立法事件，如：1950年丹麦的《关于保护动物的法律》、1952年原联邦德国的《狩猎法》等。英国的动物福利保护立法最为典型，不仅立法历史悠久，体系比较完备，制度也相当发达，其《马丁法案》、《残酷对待动物法》、《进口动物销毁法》等在世界都具有深远的影响。2.亚非国家。亚洲主要实施的法律有：1972年印度实施的《野生生命（保护）法》，我国1988年颁布实施的《野生动物保护法》。非洲在自然公园和野生动物保护方面也制定了相关的法律制度，但在专门针对保护动物福利的立法整体上欠缺。3.美洲国家。美国的动物福利立法在世界范围内较为先进发达，其1918年颁布的《候鸟条约法》、1938年的《食品、药品和化妆品法》都为动物福利保护立法之先驱。4.大洋洲国家。大洋洲的动物立法主要由澳大利亚颁布并实施一些关键性法律文件。如1981年颁布的《南极生物资源保护法》、1999年颁布的《环境保护的生物多样性法》。

㈡国际动物福利法的创制现状

1.普遍性国际公约。在国际法上，各国已经达成共识制定众多普遍性国际性公约以有力地保护动物相关权利及福利。如1982联合国大会第371号决议通过的《世界自然》等。此外，WTO规则也写入了动物福利的条款，如涉及实验动物福利的保护规则等。2.区域性条约和多边条约。例如拉丁美洲的《拉丁美洲关于西半球自然保护和野生生物自然保育条约》、非洲的《保育自然和自然资源的非洲公约》。而在众多的区域性条约中，动物保护立法最具特色，立法尤其引人注目的为欧盟动物福利立法。3.双边条约。一些国家相互之间制定保护动物的双边条约，其主要是由于地缘关系或者动物迁徙之需要，如美国和加拿大之间的《美加候鸟保护条约》，中国和日本之间的《中日候鸟及生态环境保护协定》等。

二、我国动物保护福利的立法现状与存在的缺陷

我国对动物福利概念引进比较晚，动物福利一直没有得到足够的重视，从立法现状上看，虽然强化了动物保护意识，积极制定了一些旨在保护动物权利福利的法律法规，但存在缺陷。

㈠涉及动物福利保护的范围狭窄

我国目前关于动物类别保护方面实施的较为重要的主要有保护野生动物的《野生动物保护法》和保护实验动物的《实验动物管理条例》。但我国的《野生动物保护法》保护的范围主要为某些珍贵、濒危的物种。据生物学家统计，在世界上已知的动物将近150万种，我国现有野生动物2100多种，约占全世界野生动物种类的10%，而我国《国家重点保护野生动物名录》、《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》中列入的保护种类却相当有限。前者列入种类共计257种，包括一级保护种类97种，二级保护种类238种；后者列入兽纲88种，鸟纲707种，两栖纲291种，爬行纲395种，昆虫纲和其他共计230种[4]。可见，在以法律形式保护的动物种类中，依然还有很多动物物种福利保护处于空白地带。而对于非野生动物，如工作动物、经济动物、宠物动物、畜禽动物等则没有相应的法律法规来加以规制。

㈡现行的动物福利保护法律法规实践性差

1.条款过于原则化。现行动物福利保护法律法规可操作性差，实施上给司法、执法活动、公民守法带来许多消极负面影响。例如，《野生动物保护法》第20条规定：“在自然保护区、禁猎区和禁猎期间，禁止猎捕和其他妨碍野生动物繁殖、繁衍的行为。”但并未罗列阐明何种行为是妨碍野生动物繁殖和繁衍的行为，这就使得一些不法分子钻法律的空子。2.有关保护动物的法律法规尚未体系化。从1950年以来，国家和地方陆续出台一些旨在保护动物福利的法律法规和政策性文件，但除《野生动物保护法》等几部单行法以外，没有一部专门性的、总括性的规定，也缺乏可操作性配套措施，法律法规还不成体系。㈢法律制度不全面美国等西方发达国家所制定的动物保护立法体系制度不仅包括合格证制度、登记制度、年检制度、免疫制度等，还将动物依据不同的标准进行分类从而制定专门的法律对不同种类的动物制定不同的法律制度加以规范。我国只有《国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证管理办法》中涉及野生动物驯养繁殖许可制度，《动物免疫法》中的免疫制度等较少的具体法律制度保护规定。㈣法律制裁不足许多国家的法律体系中对于违反动物保护法律法规的，有不同的责任承担形式，针对迫害特定动物的行为还将实施重罪处罚，其责任承担体系较为完善，受保护动物的范围较广。而我国对于残害动物的行为只有在《刑法》个别条款与行政法规中寻找法律依据加以处罚，如在《刑法》中规定了关于保护动物的罪名：第341条第1款规定的“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”与“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”。而对这些行为的制裁，也仅仅涉及对国家珍贵、濒危野生动物的保护，对于人工驯养的其他动物的残害则无规定。㈤动物立法影响力不足2010年，多位法律专家参与制定的《反虐待动物法》的专家意见稿上报中共中央和全国人大常委会法工委，但国家有关部门并无任何回复，人大也并未将其列入立法计划中，其立法建议以失败告终[5]。

三、我国动物保护福利权利立法所面临的阻碍

㈠与我国国情不相适应

从经济发展情况来看，我国是发展中国家，经济、科技、社会各项因素发展度还处于低级阶段，国内总体经济综合实力不强，在国内若过分强调动物权利福利保护，要求中国的畜、牧、渔业生产完全按照现代化大生产条件生产动物产品制品，则法律的制定不符合生产力水平标准，其实施也将与社会实际相脱节，国内各行各业的生产经营者将难以接受。㈡受国际贸易影响大中国是一个农业大国，农牧产品出口比重占世界份额较大。当前，在WTO机制约束下，国际农产品在世界贸易中市场准入门槛越来越严格，各类农产品新型贸易壁垒纷繁出现。许多发达国家在动物福利方面对我国施加贸易障碍，通过制定相关的法律法规，把动物福利保护条款规则扩展到世界贸易规则。在肉类动物的饲养、屠宰、运输过程都规定了严格的执行标准、检验指标。在经济全球化的今天，我国法律若不遵照国际上动物福利标准，则势必影响到进出口贸易[6]。㈢民众认知不足中国人在理念上认为人主宰自然的观念根深蒂固，在意识领域难以接受动物权利主体观念，认为动物就只是物，理当为人类服务，满足于人类之需求。就是因为长期的这样一种文化观念，动物保护的观念无法深入人们的思想领域，导致在国外看来很不人道、残忍的活剥驴肉、生吃猴脑的行为，在我们看来不以为然。因此，在这样一种文化背景下，要创建一部旨在保护动物福利的法律在社会上实施则显得尤为艰难。六、完善动物福利及权利保护的机制与措施㈠扩大动物福利保护的范围我国应改变一贯法律法规仅限于重点保护野生动物和一些珍贵、濒危动物等，在创建动物福利法时，要把动物福利法拓展到保护工作动物、宠物动物、农场动物、伴侣动物等动物种类上，并分门别类地对这些动物进行专项性立法。同时，应跟上国际潮流顺应时展之需要定期核对我国动物保护物种，更新物种保护范围，进一步拓宽对新核对的野生动物保护的种类。

㈡明晰法律规定，提高法律可操作性

明晰法律的规定，提高其操作实施上的可能性，是对动物福利加强保护力度的一种体现。例如《刑法》第341条第1款规定的非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物罪中，就具体罗列阐明“珍贵、濒危野生动物”的范围，包括列入《国家重点保护野生动物名录》的国家一、二级保护野生动物等，在名录中说明具体的动物种类。对于执法者而言，当出现对动物的违法现象发生时，也能在法律条文中找到具体惩罚的依据与措施，有法可循，这也是依法治国在动物福利立法中的体现。

㈢完善动物犯罪的惩治机制

首先，增设关于迫害野生动物资源的罪名。要从源头上改变人们一贯以来滥食野生动物的恶习，用法律手段加大对猎食者的惩治，引导公民保护动物。另外，法律对故意伤害动物无定性，我国动物保护法律中亟须增设关于虐待、伤害动物的罪名，弥补现有法律漏洞。其次，惩治力度不足。法律惩治猎捕、杀害、出售国家珍贵、濒危动物的机制远低于走私这类动物制品上，这显示了对待动物生存福利保护的严重滞后，在源头上对动物的保护力度不足。只有以法律强大的威慑力作为动物福利的坚强后盾，才能达到减少社会虐待动物的不法行为。

㈣修订现有动物保护法律法规

现行的关于保护动物的法律法规不多，并且这些法律文件中真正旨在保护动物福利的条款更少。《野生动物保护法》、《动物检疫法》、《畜牧法》、《渔业法》等法律文件中，立法宗旨与指导思想上大多是注重动物的经济性价值，有必要修订现有或者创建新的综合的法律法规，从保护动物福利的宗旨出发，修订或者构建旨在保护动物福利的法律。

㈤完善动物立法机制体系

我国动物有关动物福利的法律法规未形成有效的法律实施体系，甚至在有些法律中还存在相当的法律冲突，比如《野生动物保护法》与《刑法》中对于惩治迫害动物的犯罪中就有不相协调之规定，致使在适用法律中不知如何选择。因此，在我国构建一套完整的旨在保护动物的立法体系也是一个关键性举措，对切实保障动物福利意义重大。

㈥完善动物福利保护管理监督体系

我国目前是分级、分部门的监督管理体制，部门之间负责监督管理的方法没有专门性的法律来保障其具体实施，在现实操作上，当真正遇到问题发生时也会出现各部门之间相互推诿的现象。另一方面，在动物福利保护的各个过程中法律的监督管理机制不够。因此，在完善和创建动物保护法时，国家应积极通过政策与法律对相关行业进行监督、指导，并积极制定相关动物福利保护的社会监督法律法规，加强对动物福利的监督机制。

㈦吸收和借鉴国外动物福利立法成功经验

如美国的《实验室动物福利法》等文件中关于实验动物的范围、指导思想、立法理念、保障措施等，对我国《实验动物法》都具有指导作用。特别是借鉴美国将动物依据不同的饲养目的进行分类从而制定专门的法律对不同种类的动物进行规范的制度，从而完善我国动物福利保护法律。

文物保护法律法规篇3

一、我国现行公法保护少数民族文化遗产权利的现状

（一）宪法与宪法性规定

《中华人民共和国宪法》第四条、第一百一十八条、第一百一十九条，从宏观角度，规定了少数民族非物质文化遗产权利保护的根本性法律依据，并指出我国制定任何少数民族非物质文化遗产权利的相关法律、法规应当模范遵守宪法，同时指导性规定了少数民族文化权利保护，这也同样适用于少数民族非物质文化遗产权利的保护。

《中华人民共和国民族区域自治法》第十条、第六条第二款规定、第二十八条规定、第三十八条第二款、 第四十条第一款、第四十一条规定，对少数民族自治地区的语言文化、传统医药、传统体育等少数民族非物质文化进行保护。保护少数民族非物质文化遗产就是保护少数民族非物质文化遗产权利，该法律严格遵守了宪法并对宪法保护少数民族的权利进一步作出了细化的规定。

（二）少数民族非物质文化遗产保护的行政法律、法规

多民族地区的云南、贵州、新疆等地相继制定了一些保护特殊行业的规章和办法，例如：《云南省民族民间传统文化保护条例》、《贵州省民族民间文化保护条例》、《福建省民族民间文化保护条例》、《广西壮族自治区民族民间传统文化保护条例》、《湖北长阳土家族自治县民族民间传统文化保护条例》、《云南维西傈僳族自治县民族民间传统文化保护条例》。从上述法规可以看出，我国少数民族非物质文化遗产保护法规是由自下而上的立法模式，地方性法规立法实践早于中央法规的立法。少数民族自治区域较多且分散，更容易造成地方立法繁杂。

（三）其他公法中关于少数民族非物质文化遗产保护的法律渊源

我国已经形成了《文物保护法》、《国务院风景名胜区管理暂行条例》、《中华人民共和国环境保护法》、《文物保护实施条例》、《建设项目环境保护管理条例》及国家土地管理以及防火规定，都涉及到文化遗产保护规范。《刑法》通过保护侵害他人风俗习惯罪，对少数民族非物质文化权利进行了最后的保障性制裁，但是多部法律综合保护方式对少数民族非物质文化遗产保护与对其他物质文化保护没有区分度。

综上，我国少数民族非物质文化权利立法保护现状主要是运用类似于保护非物质文化遗产方式来进行保护，认为少数民族非物质文化遗产权利可以与主体民族非物质文化遗产权利进行平等保护，并主要以民族文化大繁荣为目的，用以促进各民族文化权利平等和人权发展。

二、我国公法立法上保护少数民族非物质文化遗产权利存在的问题

尽管我国的少数民族非物质文化遗产保护法的建设取得了重大发展，但目前仍没有具体针对少数民族非物质文化遗产权利保护的一部专门性法律，尤其是对少数民族非物质文化遗产权利保护系统性保护仍在起步阶段。

第一、我国涉及少数民族非物质文化遗产权利保护的法律在立法取向为重视秩序法而不是一种权利本位。针对少数民族非物质文化遗产权利保护没有给予少数民族非物质文化遗产保护独立法律地位。少数民族非物质文化遗产基本上是通过口头传授，而很少通过书面或者实物资料进行传承。一般认为，我国少数民族非物质文化遗产权利保护主要体现的是一种历史研究价值或者一种政治秩序价值。

第二、少数民族自治地方非物质文化遗产保护立法已经先行，但国家仍未建立统一少数民族非物质文化遗产保护法律。例如：《云南省民族民间传统文化保护条例》、《贵州省民族民间文化保护条例》、《福建省民族民间文化保护条例》、《广西壮族自治区民族民间传统文化保护条例》等法规，针对具体少数民族非物质文化遗产权利保护的条文很少甚至没有。《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》来 ，针对少数民族非物质文化遗产权利保护实施可操作性条文基本很少，涉及少数民族非物质文化遗产保护特别条款基本上是没有。针对少数民族非物质文化遗产权利的具体的司法实施保障上基本上没有具体的可操作的方式，而是按照知识产权的保护方式来进行保护。

第三、与少数民族非物质文化遗产保护的相关立法技术不够成熟。少数民族非物质文化遗产的保护在我国一般采用非物质文化遗产权利的手段来对少数民族非物质文化遗产权利的保护，没有意识到少数民族非物质文化遗产保护的特殊性。少数民族非物质文化遗产与非物质文化遗产相对比，少数民族非物质文化遗产更容易濒临灭绝，更需要对少数民族非物质文化遗产实施特别保护。

三 、我国少数民族非物质文化遗产权利公法保护可能的进路

公法保障的法律制度的优化设计是我国少数民族非物质文化遗产权利保护的最大保障手段。少数民族的非物质文化遗产权利保护的复杂性之高，难度性之大，远远超过笔者想象。笔者认为可以从以下三个方面入手：

（一）颁布《少数民族非物质文化遗产法》，并采用单独立法模式

由于少数民族非物质文化遗产权利保护涉及面较广，且都是采用综合立法模式来解决问题，但是本法的立法文本可选择采用单独立法模式。少数民族非物质文化遗产权利的保护不但涉及到人权保护，也可能涉及知识产权保护，因此也可以将需要运用私法保护的交由《少数民族非物质文化遗产法》来处理。如果采用综合的立法体例会造成保护的缺失和保护程序的复杂化。法律如同生活一样，越简单的生活对于管理来说要求越高，越简单的法律，意味着一部法律能解决一系列相关问题。因此，法律执业者在运用法律来处理相关问题时，只需翻阅一部法律，这将会更大体现法律本身的指引性价值。因此，应当对地方性法规或者规章制度进行统一清理，并由全国人大或者常委会组织，修订一部专门针对少数民族非物质文化遗产保护的法律。本法立法模式可以采用垂直关系保护模式，避免出现少数民族非物质文化遗产权利归属性争议。确立利益归本民族所有，并可以借鉴知识产权相关保护方式，建立一部逻辑结构紧密且体系协调的法律。对其他少数民族不同或者特别要求可以用附则的形式，纳入本部法律。在立法中，还可以吸收《土著民族权利宣言》等相关国际公约的立法精神，借鉴《非物质文化遗产法》等相关法律制度优秀部分，并借鉴其他国家的成功的立法经验来制定这部法律。

（二）确立 “以人为本”为原则，作为立法价值取向

少数民族文化遗产组成是一个不可分割整体，其中每一组成该整体的部分，例如：人、技术、环境都是不可或缺的，且每一组成部分都是由具体个人或者个性化主体，而每一组成部分的不同恰恰又反映了少数民族文化遗产的特殊性。因此，对于少数民族来说，其原有的知识、资源和文化表达的方式构成了整体特性不可分割一部分的系统化保护。但是，处于保护当中主要关注点应该是“人”这个主体，因此对少数民族非物质文化遗产权利的保护首先就是要保护传承人，将人作为根本的保护对象。

文物保护法律法规篇4

在社会经济快速发展的进程中，我们在文物保护的理念和制度的设计上均存在着一定的缺陷，相关法律未能发挥应有的作用，使文物遭受到越来越严重的破坏。因此，梳理文物保护立法现状，分析文物保护法律存在的问题，并在此基础上提出完善文物保护法律的建议，有着重要的现实意义。

（一）立法现状

现有文物保护的法律，可以分为以下几个层次：一是宪法中的相关规定。宪法的规定为文物保护具体法律法规的制定提供了依据；二是相关法律，如《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国城乡规划法》等；三是行政法规，如《风景名胜区条例》、《中华人民共和国文物保护法实施条例》等；四是地方性法规和规章，如《山东风景名胜区管理条例》、《海北藏族自治州中国第一个核武器研制基地旧址保护管理条例》等；五是有权部门的关于文物保护的文件。它们共同构成了文物保护的法律体系。

（二）文物保护法律存在的主要问题

一是立法理念相对落后。由于立法机关以及文物保护部门立法理念相对落后，导致文物保护法律所创建的保护制度不能有效对文物施以保护，致使文物在社会发展中屡屡受到严重破坏。二是法律规定内容缺失。从实践运行看，存在一些内容缺失、规定空白的情形。三是保护措施有待细化。现有文物保护法律的许多条款规定得过于笼统，过于原则，保护措施有待细化。四是执法力量亟待加强。

（三）完善文物保护法律的建议。

根据文物保护的严峻形势，应通过树立文物保护的先进理念、贯彻科学保护原则，完善文物保护法律体系，促进对文物的法律保护。应主要从五个方面着手：一是引入先进立法理念，弥补文物保护法律空白。二是制定配套实施细则，增强文物保护法律的可操作性。三是建立专门执法队伍，赋予执法机构更多权力。四是确立多种保护手段，发挥文物保护法律的综合治理功能。

二协调文物保护与旅游发展的关系

文物立法虽然逐渐在完善，但是由于目前政府大力提倡绿色产业，旅游业已成为政府资金收入的主要来源之一，中华民族历史悠久，文物遗迹数不胜数，令世人所仰望。发展旅游业，必将大量开发文物，利用其潜在价值。为此，协调好文物与旅游的关系对于文物的保护保护具有举足轻重的意义。

1、文物是一项主要的旅游资源。文物作为人类文化载体，凸显人类发展历程的文物遗迹则能予人以直观、形象、写实、生动的感受。如海北藏族自治州州府所在西海镇作为中国第一个核武器研制基地旧址， 1957年选址，1958年建厂，1987年退役，1995年移交海北州人民政府使用。中国第一颗原子弹、第一颗氢弹都在这里研制成功。1964年10月16日，中国首次核试验爆炸成功，它向全世界宣告：站起来的中华民族终于有了自己的原子弹。为打破核垄断、维护世界和平作出了历史性的重大贡献，圆满完成了历史赋予的使命。1995年更名为西海镇。1996年9月被青海省委、省人民政府命名为省级爱国主义教育基地，2001年5月被国务院公布为第五批全国重点文物保护单位，2005年11月被中央文明委正式确定为第三批全国爱国主义教育示范基地。这种军事文物丰富而独有的的特征，也势必让我们充分利用文物之优势，打造旅游品牌，推动旅游事业整体推进。

文物保护法律法规篇5

中图分类号:d920.4 文献标识码:a 文章编号:1009-0592(2010)01-021-02

2009年9月18日,我国《动物保护法》(专家建议稿)向社会公布,这是我国首部动物福利性质的非正式法律文稿,动物权利再次受到社会关注。支持动物权利的学者认为,环境伦理学的理论基础、法律权利主体范围的扩展及监护或制度的设置等为动物法律权利的实现提供了充分理由。但对这些理由需要深入考究。

一、道德权利不等同于法律权利

有学者认为,环境伦理学为动物的权利奠定了充实的理论基础,提供了道德上的支持,为其最终上升为法律权利提供了前提。①笔者认为,“动物权利”一词首先出现在环境伦理学领域,对其应作道德意义上的理解。我国著名环境伦理学者余谋昌认为:“当我们涉及生态伦理学时,可以认为它既包含科学,又包含信仰,因为它是作为科学的伦理学知识体系的一部分,但又包含崇拜生命的敬仰。”②环境伦理学者将动物的道德权利上升到法律层面加以讨论,提倡赋予动物法律主体资格,并未考虑和理解权利的法学意义。道德权利与法律权利之间,不存在必然的过渡关系,二者性质不同。首先,从产生方式看,道德权利产生于人们长期以来形成的约定俗成共同行为准则,而法律权利除来自风俗习惯外,很大一部分由人为立法产生;其次,从内容看,道德权利义务内容因人因地而异,衡量标准模糊不确定,而法律权利义务的内容是明确一致的;最后,从保护方式看,道德权利里被保护是通过舆论力量以及行为人内心的道德自省实现,而法律权利有国家强制力的保障。WWw.133229.cOm在道德层面谈及动物,是依靠人们的道德自律来实现的,而法律强制力显然超出了道德自律范围。

二、动物作为权利主体—“主客二分”法律结构下之不能

有学者建议立法赋予动物法律权利主体(或类主体)地位,这在传统的“主客二分”法律结构下难以实现。参加任何法律关系都必须具有权利能力,参加某些特定类型的法律关系除了要具有权利能力之外,还必须具有行为能力。③而动物却不具有权利能力。首先,在我国,法律关系的主体只有自然人、法人以及国家(特殊情况下),而物、人身利益、精神产品、行为等是法律关系的客体,即法律关系主体之间权利和义务的指向对象。我国在理论与实践中一直都将动物当作“物”看待,例如,前些年出现的清华学生向熊泼硫酸的行为被定性为“故意毁坏财物”的行为。《德国民法典》第90a条规定:“动物不是物。它们受特别法的保护。法律没有另行规定时,对于动物使用有关物所确定的有效规则。”有学者引用该条规定的第一句来否定动物是法律上的“物”而应是“主体”,这是对该条文的误读,即把条文肢解后的部分独立进行理解,而没有从整体上把握条文的意义。作为私法,《德国民法典》的真正意图是说明,动物在私法的范围内是一个活物(livingthing),而不仅仅是我们通常所拥有的无生命“物”;作为活物,它应该得到符合法律规定的对待……必须保证动物被当作一个活着的物及具有一定思维和创造能力的伙伴来对待,对待的措施不应不利于动物物种和感受的保护。④从此看出,德国法律仍将动物视为物,但将动物同传统的普通物区分开来,作为特殊的物,适用特殊的法律进行保护。当不存在特殊规定时适用一般物的规定。

动物成为法律主体,其权利和义务之间无法平衡。依法理,权利和义务是相对应的,无权利的义务和无义务的权利在平等法律关系主体之间几乎不存在。如果动物是与人对等的权利主体,那么无论是人伤害动物抑或动物伤害人,侵权一方都应承担相应责任。然而要求动物承担行为后果却缺乏现实可能性。动物受其自然属性的限制,不能因年龄增长或接受类似人类的教育而形成意思能力,从而也不能形成取得权利和履行义务的行为能力,这是动物不能实现其权利义务的先天性障碍。进而,有学者主张用现行法律监护制度,将动物作为有限的法律主体来保护其权利。⑤笔者认为,现行监护制度是为未成年人或精神病人设立的保护其利益的法律制度,要求监护人能够代表并维护被监护人的利益。制度的本质在于通过人的行为使被人承受行为的后果,要求关系双方存在法定关系或以意思联络为基础的授权关系。然而动物与人之间,并没有监护关系以及关系的发生原因。人既无法承担起监护动物的责任和法律后果,动物也无法承受被行为的后果,动物与人之间也没有可相互理解的法则。人能够体会动物的感觉,只是人根据自身的体验所做的一种“换位思考”。人类永远都不可能证明动物的本意,人无论如何也超不出自己的视野来理解非人类存在物。⑥如果动物权利通过制度来实现,动物意志恐怕代表的是人的喜恶,其实质也仅在于动物被作为人之间意志较量的工具而已。

动物具有法律权利,在司法实践中会引发一系列难题。例如,动物如何参与诉讼?如果人损害了动物的利益,动物何以寻求救济途径来维护自己的权利?法律是否也调整同为法律主体的动物之间的“侵权”关系?如果动物具有法律权利,人类还能继续买卖、圈养、屠宰动物吗?除非这些问题得到解决,否则动物权利无从谈起。

三、法律主体范围的扩展能否及于动物

法律先后承认奴隶、妇女、儿童、法人、国家的主体地位,但动物并不必然被纳入法律主体扩及的范围。前述法律主体在本质上具有共同特征,即属于人的范畴。奴隶、妇女、儿童本属人类,只是在社会不同阶段其权利受到一定限制。随着人类文明和道德的进步,人类逐渐消去在人内部划分等级的观念。而法人、国家属于人的范畴因其是人类出于自身利益需要而创设的一种具有“人格”的拟人化特殊主体,能确实被人所控制,体现人的意志,并像人一样享有权利和承担义务。虽然人是由动物演进而来的,人与动物的本源是一致的,但应承认,人经过不断地选择和适应环境,最终发展为一个高级物种。人与动物分离,也正因为人具有区别于一般动物的本能,有理性、能思考、善言语、会劳动、可直立行走等。在人类社会,人类有自己的行为法则。同时,动物世界也有自己的生存法则。但两者很少甚至没有共通性,人显然不能将自己的意志强加于动物身上。例如,我们显然不能用“计划生育”政策来限制动物的生育,也无法使破坏人类财产的动物承担赔偿损失的法律责任。正因为存在诸多“不可为”因素,才让动物法律主体地位难以成立。法律终究是人的法律,过分扩大权利的主体范围,可能会造成动物权利对其他权利的侵害。

四、建议——动物法律保护的可行出路

为更好地保护动物而颠覆现行“主客二分”的法律结构,把动物设为法律主体未必能得偿所愿。最明智也最可行的方法是用旧体制去解决新问题,应循序渐进地对现有动物保护法律规定加以完善,以满足动物保护的时代要求。人类保护动物归根结底也不在于是否赋予动物法律主体地位,本质上是靠法律制度规制人的行为,强调人对动物的义务和责任。

第一,修订、完善我国相关动物保护法律法规,扩大保护范围,增加保护内容。就我国而言,动物保护立法存在很大缺陷:一方面体现在保护范围过窄,主要限于野生动物尤其是濒危物种。而对普通动物如不加以保护,其将来也可能濒临灭绝。亡羊补牢不如未雨绸缪,立法应体现人类对更多物种的关怀,从维护生态平衡的角度出发,适当扩大动物保护范围,并酌情施以不同的保护力度。这样做既符合道德要求,也符合法律要求,是法律和道德共存并逐渐融合的有效手段。另一方面体现在保护内容单一,我国现有动物保护法律更多地将动物作为一种资源来保护,且只简单地保护动物生命不被杀害或身体不受伤害。应在有关法律中增补对动物福利的保护内容,更关心动物的生理状况和生存条件。

第二,在坚持原有法律框架内可进行适当的创新。我国著名民法学者杨立新创造性地提出:与法律人格对应,可以建立一种多层次的“法律物格”制度,使动物具有高层次的法律物格资格,相应地在法律上对其设置特别的规则,或许更能体现动物在法律上的特别属性以及法律对其所应采取的特殊保护措施。⑦

第三,保护动物也应成为法律规定的道德义务,此举并非承认动物对人具有法律权利。奥地利学者凯尔森认为,“法律规范使某人负有对某一别人作一定方式的行为的事实,并不自然就意味着后者有对前者的这种行为的权利”,而“每一个人使个人有义务对另一个人作一定方式行为的法律规范,并不都授予后者以对前者的法律权利”。⑧因此,权利可引起义务,而义务并不可引起权利。在法律中规定人保护动物的义务,基于人类自我反省和自觉基础之上,是人类出于保护社会公共利益而创设的义务。

第四,从长远看,应加快我国动物福利立法进程。动物福利立法的实质是将保护动物的义务法律化,使之成为人人必须遵守的行为法则。前不久公布的我国《动物保护法》(专家建议稿)就是一部保护动物福利性质的法律建议稿,站在维护人类社会总体利益的立场上平衡动物福利和人的利益关系。该稿如能最终成为正式法律文本,将有利于遏制虐待动物的不良风气,保护和改善生态环境、社会公共卫生,在全社会树立关爱动物的良好道德风尚,形成人与自然和谐相处的社会风气,最终推动我国和谐社会和生态文明建设。

五、结论

解决动物的生存现状最终有赖于人类主观能动性的发挥。保护动物归根结底是人的道德意识问题,只有了解生命的意义,对生命体现足够的尊重,才会善待动物。赋予动物道德权利,旨在帮助人们形成尊重动物生命的道德意识,建立生态平等的文明意识。人类保护动物并非在于是否承认动物的权利地位,主要还是要解决人自身对动物存在的各种偏见,进行“道德洗礼”,才能从根本上解决对待动物的非道德行为,而法律规制只是一种辅助工具。

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注释:

①蔡守秋.调整论——对主流法理学的反思与补充.高等教育出版社.2003.439.

②余谋昌.惩罚中的觉悟.广东教育出版社.1995.76.

③张文显.法理学.法律出版社.2007.187.

④常纪文.动物只能是法律关系的客体.昆明理工大学学报(社科版).2007(7).8.

⑤高利红.动物不是物,是什么?.环境法研究网.

文物保护法律法规篇6

从我国有关保护野生动物法律的情况来看，仍然存在对野生动物的危害行为不够重视的情况，虽然对一些危害行为进行了规定，比如出售、购买等，但对食用行为几乎没有规定，《刑法》《动物检疫法》等其他有关法律规章对食用野生动物的规制也不够具体和严密，惩罚力度不够，在现实的实施中仍然存在诸多问题。销售野生动物行为规制的不严密，食用行为规制的缺失，放纵了食用野生动物的行为。那么，我国关于食用野生动物的法律存在哪些问题？存在问题的原因有哪些以及如何解决当前存在的问题？本文拟从以上几个部分对此进行探讨，以期解决有关食用野生动物相关法律存在的不足。

一、严禁食用野生动物相关法律存在的问题

食用野生动物的相关条文散见于不同的法律之中，当前没有任何法律可以完全覆盖这种行为，要推动食用野生动物相关法律的完善，首先必须深入对规制食用野生动物的行为进行诊断。具体而言，严禁食用野生动物相关法律存在以下问题：

（一）“野生动物”概念的界定不适宜

根据我国《野生动物保护法》①的规定，其对野生动物的保护范围有着严格的限制条件，仅限于《野生动物保护名录》中的野生动物，其他相关保护条例以及《刑法》中的规定都是以《野生动物保护法》中的规定为基础界定的。将野生动物的范围进行限定，缩小了野生动物的保护范围，并不利于对野生动物的保护。首先，《野生动物保护法》保护范围以外的野生动物得不到有效保护。生态系统是一个相互联系、环环相扣的圈子，任何生物在其中都有它的作用所在，那些不被保护的野生动物，可能会受到人为的伤害，影响生态的平衡。其次，有关珍贵、濒危的陆生、水生野生动物的名录没有随着现实情况的变化而进行动态更新，很多内容已经滞后于物种种群的变化，势必会产生对野生动物保护不到位的情况。最后，对有特别价值的陆生野生动物的界定主要见于《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》中，但该名录制定于2000年，到现在为止经过了20多年的发展，但该名录尚未进一步修改，与野生动物保护的实际情况已经相去甚远。因此，将“野生动物”仅仅限定在一定的范围，对其他野生动物保护力度较弱，可能会引起人类对其他野生动物的滥捕滥杀进而食用的行为，当这种行为没有得到法律的严密规制，其他野生动物最终将成为濒危动物，生态系统可能也会走向失衡。

（二）相关法律缺少对需求端的管控

有关野生动物保护的法律大部分都是对供给端进行规制，而对需求端的管控相对较少。立法对食用野生动物行为在一定程度上进行了规定，但是规定条款较少，难以对违法者的违法行为完全涵盖，而且规定过于宽泛，可操作性不强，现实中鲜有食用野生动物者被处罚［1］。根据《野生动物保护法》①的相关规定，对于公民购买特定野生动物的行为，根据情节来确定是处以行政处罚还是刑事处罚。此外，《刑法》中规定的各种有关捕杀野生动物的罪名，第三百四十一条、第三百一十二条的司法解释②规定，都对保护野生动物的行为制定了相关处罚措施，但是这些法条主要禁止的是为了食用而购买国家重点保护野生动物的行为，重点在于“购买”，对于食用野生动物的行为，仅仅只是一笔带过，规定得非常模糊。其他相关法律中也未对食用野生动物的行为规定法律责任。无论是法条的规定，还是司法解释，有关野生动物保护的法律都重在于对销售行为的规范，而对食用野生动物的行为缺少明确的指引。

（三）有关食用野生动物的相关法律衔接不足

由于野生动物自身可能会携带多种病毒，因此会引发公共卫生安全事件，有关野生动物保护的法律法规应该筑成一张严密的法网，严格规制食用野生动物的行为。《野生动物保护法》以及以该法为基础的相关条例和《刑法》规定，初心都在于对野生动物的保护，《动物防疫法》《传染病防治法》等重点在于对疫病的预防和控制，这些法律法规之间缺少紧密联系，因此未能在保护野生动物和防控疫病之间创造一种平衡。《食品安全法》第二十四条规定了禁止生产经营的产品，其中包括国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品，会产生传染病风险的野生动物也应当属于这一类，但《野生动物保护法》《动物防疫法》以及《传染病防治法》都没有相关法律条文明确规定禁止食用有传染病风险的野生动物。同时，《野生动物保护法》《畜牧法》《动物防疫法》《渔业法》《食品安全法》等法律对动物的定义尚未实现内在统一，无法确保无缝对接。

二、严禁食用野生动物相关法律存在问题的原因

（一）《野生动物保护法》的立法目的所造成的局限性

立法目的，是立法者通过制定法律文本，意图有效地调控社会关系的内在动机，它既是法律创制也是法律实施的内在动因［2］。《野生动物保护法》第一条即是规定了其制定法律的目的，在该立法目的的支配下，以《野生动物保护法》为基础的有关食用野生动物相关法律所建立的法的秩序就存在一些漏洞，立法目的存在的这种漏洞，就造成了对野生动物界定的范围过窄，从而不利于对野生动物的保护。首先，有关保护野生动物法律的保护对象仅为法律规定的种类，那么食用野生动物的相关法律就仅仅停留在了对野生动物的个别保护，而忽视了保护整个野生动物群体。其次，根据这一立法目的可知，相关法律没有贯彻平等保护的原则，只保护了部分法律规定的稀有动物，而忽视了保护其他野生动物，违背了维护生物多样性和生态平衡的目的。最后，该立法目的视角单一，缺乏从公共卫生安全的视角开展野生动物的保护。

（二）对野生动物“重利用，轻保护”的立法理念

有关销售食用野生动物的相关法律缺乏对需求端的管控，主要在于对野生动物存在着“重利用，轻保护”的立法理念。我国有关野生动物保护的法律都是基于对资源的有效利用而制定的，像《野生动物保护法》更多的是对野生动物经济价值的保护，但是却忽略了野生动物在生态、物种中存在的作用。2016年修改的《野生动物保护法》去除了将野生动物作为资源的规定，在一定程度上是对野生动物保护的一种进步，但实际上，在这些规定背后所表达的思想，是对野生动物更大程度的利用。根据《野生动物保护法》第二十七条③规定，野生动物仍然是作为一种资源在进行保护和利用，其他许多条例也规定了对野生动物的猎捕行为，这些条文看似是在保护野生动物，实则是为了对野生动物更好地进行利用。

（三）现行法律存在与社会发展不相适应的情况

《野生动物保护法》自1988年来经过了四次不同程度的修改，2004年和2009年对该法的修改都见于细微之处，是为了适应其他法律的变更。2016年新修订的《野生动物保护法》进行了大范围的修改，它部分调整了立法目的，修改了很多基本内容，更改了一些保护标准，增设了一些新的规定，并强化了法律责任［3］。2018年对《野生动物保护法》的修改主要集中在对检疫条款的细微调整，以及修改了处罚的行政机关。纵观《野生动物保护法》的四次修改，除了2016年对其进行了大范围的修改，其他几次修改都未涉及实质内容，经过了三十多年的发展，《野生动物保护法》已经跟社会存在脱节。《刑法》自1997年来几经修改，但有关野生动物保护的条款变化不大。野生动物的情况经历了二十多年的变化，随着人们对野生动物的破坏以及自然环境的变化，野生动物的现实情况也发生了许多变化。因此，在社会经济条件不断发展的情况下，对野生动物的保护也会产生不同的要求，现行法律已经与社会发展不相适应。

三、严禁销售食用野生动物相关法律的完善建议

在现在这样一个物质充足的现代文明社会，猎食野生动物已无太大必要，但事实上还是有很多人，或是出于猎奇心理，或是听信野生动物肉鲜味美的民间言论而食用野生动物，面对这种现实，迫切需要对销售食用野生动物的相关法律进行完善，基于以上问题，主要可以从以下几个方面进行完善：

（一）扩大对“野生动物”概念的界定

目前我国有关法律法规中所保护的野生动物，仅限于《野生动物保护法》规定的内容，根据立法目的，对国家重点野生动物的保护，是对野生动物进行利用，从而推动人类社会的发展，这是“重利用，轻保护”的思维惯性。但是否为珍贵、濒危野生动物和“三有”动物不应该成为对野生动物保护的标准。国际上对野生动物的定义为“所有非经人工饲养而生活于自然环境下的各种动物”，而在我国，存在着野生动物和人工繁育野生动物的概念。但是，既然有些野生动物已经被允许人工养殖，根据国际上对野生动物的定义，这些被豢养的动物只能算是一种“特种养殖经济动物”。对野生动物的划分管理应该以来源而非物种，在这种划分下，对野生动物的管理才能有效，也有利于对养殖业的保护。因此，对野生动物的定义应当进行扩大，但不能无限扩大，用“概括+列举”的方式，将《野生动物保护法》第二条第二款更改为“本法所规定的野生动物，是指所有的陆生、水生非经人工饲养生活于自然环境下的动物”。其他以《野生动物保护法》为基础制定的法律法规也应当一并将野生动物的概念修改。

（二）实施全链条管控，不仅对供求端的行为

进行规制，还要增加对消费端的法律规制2003年，很多学者提出修改《野生动物保护法》的建议，“全面禁食野生动物”也被提及，但2004年对《野生动物保护法》进行修改时，并没有采纳这种倡议。在2016年，对《野生动物保护①《野生动物保护法》第三十条。法》的修订时，增加了对违法经营和食用野生动物的规定，但是根据《野生动物保护法》第三十条的规定①，其所规制的只是购买行为，而缺少食用行为，因此，即使2016年对法律的大修上，《野生动物保护法》已经进行了一定程度的完善，但随着社会的发展，以及立法者对具体社会情况认识不足，法律规定仍然存在着与社会发展不相适应的地方。因此，面对这样的现实情况，应当对销售食用野生动物相关法律进行修改。在《野生动物保护法》中，应当明令禁止生产、经营、运输、携带野生动物及其制品制作的食品，在民法中规定食用野生动物的民事赔偿责任，在《刑法》第三百四十一条增加因食用野生动物造成严重后果行为的刑事责任。

（三）完善食用野生动物相关法律的衔接

基于现实的法律情况，在接下来的立法工作中，应当在《传染病防治法》中增加对可能引发疫情传播的野生动物的禁食的规定，即只要可能成为疫源体，都应该受到《传染病防治法》的规定。同时，现行《刑法》也应当扩充对野生动物的保护，可以将非法捕猎、杀害，非法收购、运输、出售某些病毒传播高风险的一般野生动物及其制品的行为以及加工、制作某些病毒传播高风险的一般野生动物及其制品用于食用的行为规定为犯罪，并处以相当的刑罚［4］。2020年1月27日，最高人民检察院了《关于认真贯彻落实中央疫情防控部署坚决做好检察机关疫情防控工作的通知》，要求各级检察院要结合公益诉讼检察职能，积极开展源头防控。一方面严惩非法捕猎国家保护的野生动物的行为，注意发现野生动物保护中存在的监管漏洞，积极稳妥探索拓展野生动物保护领域的公益诉讼。检察机关作为国家的公诉机关，有义务履行其监督职能，保护国家和社会的利益，与威胁人类生命安全的行为作斗争。基于此，应当对公益诉讼相关法律规定进行修改，扩大公益诉讼的范围。

参考文献

［1］毛涛．全链条管控食用野生动物行为［N］．中国环境报，2020-02-06（3）．

［2］刘风景．立法目的条款之法理基础及表述技术［J］．法商研究，2013，30（3）：48-57．

文物保护法律法规篇7

中图分类号：d923.2　文献标识码：a　文章编号：1004－0544(2012)08－0107－05

一、文物赠与概述

赠与是指因当事人之一方，以自己之财产为无偿给与他方之意思表示，经他方允受而生效之契约。赠与属于终局转让财产所有权的合同。文物赠与。顾名思义是指以文物作为赠与标的物的赠与行为。属于赠与的一种特殊情形。文物赠与是双方、诺成性法律行为，同时由于作为赠与标的的文物所具有较高的经济价值和历史价值，因此文物赠与还属于要式法律行为。根据是否具有社会公益和道德义务性质。文物赠与可以分为文物捐赠和一般意义上的文物赠与两种。具有社会公益和道德义务性质的文物赠与属于文物捐赠：不具有社会公益或者道德义务性质的文物赠与则属于一般意义上的文物赠与。如，对国家赠与文物的行为属于文物捐赠，而向其他主体赠与文物。由于其不具有社会公益和道德义务性质，因此属于一般意义上的文物赠与。

文物是人类在历史发展过程中遗留下来的具有历史、艺术、科学价值的遗物、遗迹，由于其所承载的重要历史、审美、教育、科研价值，文物与一般的标的物不同，属于不可再生资源，因此，文物赠与不同于普通民法意义上的赠与，不能完全适用民事立法。对此，《文物保护法》做了专门规定。

通过立法对文物赠与制度予以确认不仅可以在国有文物收藏单位经费有限的情况下不断丰富了馆藏。促进了博物馆建设，优化藏品结构，发挥文物的价值，而且有利于实现民间文物的依法流通，实现对民间收藏文物的法律保护。

二、文物赠与立法在我国的形成与发展

《文物保护法》制定于1982年，是国家文物保护法律制度的基础，标志着我国文物保护制度的创立，分别于1991年、2002年以及2007年进行了三次修改。有关文物赠与的规范在1982年制定《文物保护法》时，就被规定在法律当中；1991年修正和2002年修订时，也都涉及到了文物赠与的内容，2007年修订时保留了2002年有关文物赠与的全部规定并一直沿用至今。立法所确认的文物赠与经历了从具有公益性质的捐赠到普通主体之间的一般性赠与的发展过程，文物赠与制度随着立法的发展也不断得以完善和改进。概括说来，我国文物赠与制度的发展经历了以下几个阶段。

(一)1982年立法：文物赠与制度雏形的形成

《文化保护法》在制定之初就在第二十九条中明确规定，将个人收藏的重要文物捐献给国家的，由国家给予适当的精神鼓励或者物质奖励。

但是，这一阶段立法对文物赠与制度的规范还很不成熟。1982年《文物保护法》仅用一个条文概括性地规定了文物捐赠，即将文物捐献给国家这样一种情形，而且只是极其抽象地规定对此应由国家给予奖励；而对将文物捐献给国家时，捐赠的主体、对象以及捐、受双方的权利义务等都没有涉及，更没有对将文物赠与给国家以外的其他主体时的一般意义的赠与行为给予法律上的认可和规范。显然，1982年立法有关文物赠与的规定还只是文物赠与制度雏形的形成。然而不可否认，这也标志着文物赠与这一法律现象已经进入立法视阈，立法者已经逐渐认识到文物捐赠是文物流通的合法方式、能够对民间收藏文物的保护起到积极作用，同时也为更广义的文物赠与制度进入立法范畴奠定了基础。

(二)1991年修订：文物赠与立法的谨慎探索

1991年在对《文物保护法》进行修正时，虽然只对其中第30条和第3 1条这两个条了修改。但是这两个条文均有关于文物赠与方面的规定。具体来说，此次修正的内容可以概括为“两增、一改、一保留”。所谓的“两增

”是指，增加对文物赠与行为的两条限制，即增加规定全民所有制博物馆、图书馆等单位不得将文物藏品私自赠送给其他全民所有制博物馆、图书馆等单位：增加规定全民所有制博物馆、图书馆等单位不得将文物藏品私自赠送给非全民所有制单位或者个人。所谓“一改”是对第三十一条第三款进行了修改，将“将私人收藏的珍贵文物私自卖给外国人的，以盗运珍贵文物出口论处”修改为“任何组织或者个人将收藏的国家禁止出口的珍贵文物私自赠送给外国人的，以走私论处”。所谓“一保留”是指，保留了1982年立法中“将个人收藏的重要文物捐献给国家的，由国家给予适当的精神鼓励或者物质奖励”的规定。

此次有关文物赠与的立法修正。不仅体现为法律条文数量上的增加，更重要的是在内容上。将法律所规范的文物赠与从具有公益性质的文物捐赠扩大到一般意义上的文物赠与。无论是法律条文的增加还是法律内容的充实无不表明立法者对文物赠与的重视程度在逐步提高，文物赠与已经成为文物保护立法中一个不可回避的重要问题。由于1991年对《文物保护法》的修正沿袭了1982年立法对文物的私人所有和文物流通限制的规定。如。规定了私人所有的文物只能是传世文物，私人收藏的文物只能由文化行政主管部门指定的单位收购。其他任何单位或者个人不得经营文物收购业务，严禁倒卖牟利，严禁将文物私自卖给外国人等。因此反映在文物赠与的立法内容上，就表现为规定人们不可以做什么，基本都属于禁止性规定，而很少从正面引导的角度对文物赠与进行授权性规定。此次修正与其说是对文物赠与这一制度法律地位的认可，不如说是对文物赠与制度在立法上的谨慎探索，更多体现的是对文物赠与的限制和规制。法律内容还很不完善。 修订并沿用至今：文物赠与制度的实质性发展

2002年对《文物保护法》进行了较大的修订，进一步加强对文物的保护，对民间收藏文物的重视程度提高。其中一个显著特点就是扩大了文物私人所有的范围、承认文物的依法流通，规定除祖传文物外，私人还可以对依法取得的其他文物享有所有权，规定私人文物所有权受法律保护。与此同时，文物赠与的相关规定也做了相应较大调整，对文物赠与的规范进一步细化，在禁止性规定的同时，增加了授权性规定，肯定了国家以及国有文物收藏单位以外的主体接受文物赠与的合法性，具体表现在以下几个方面。

首先，进一步鼓励向国家捐赠文物。此次修订将1982年第二十九条由国家给予适当的精神鼓励或者物质奖励的情形由“将个人收藏的重要文物捐献给国家的”修改为“将个人收藏的重要文物捐献给国家或者为文物保护事业作出捐赠的”，国家除了提倡将个人收藏的重要文物捐献给国家之外，还鼓励公民、法人和其他组织为文物保护事业作出捐赠，扩大了国家给予精神鼓励或者物质奖励的范围。此外，法律进一步明确指出国家鼓励文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织将其收藏的文物捐赠给国有文物收藏单位，从而将可以获得奖励的、向国家捐赠文物的行为中的“国家”予以明确化，对公众的捐赠形成明确指引，使之更加富有操作性。同时增加规定，对于国家受赠的文物，由国家享有所有权；国有文物收藏单位对于所受赠的文物负有妥善收藏、保管和展示的义务。此次修订不仅有利于向国家捐赠文物的公益捐赠氛围的形成，而且有关国有文物收藏单位收藏、保管、展示等义务的规定也有利于国家在受赠文物之后对文物的妥善保护和文物的价值的发挥。

其次，扩大了文物受赠主体的范围。2002年修订之前的法律只对国家鼓励捐赠和禁止赠与的几种情形做出了规定，而对除此之外的其他主体是否可以接受文物赠与没有明确规定。此次修订明确指出文物收藏单位以及文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织都可以依法接受赠与并取得文物，因接受赠与而取得的文物可以收藏和依法流通。特别是对私人文物的取得方式的规定实现了质的突破，改变了1982年立法所规定的私人所有的文物只能是传世文物这一单一的文物取得方式，明确规定私人可以受赠文物，从立法上认可接受文物赠与已经成为私人取得文物的合法方式，承认文物赠与是文物合法流通的重要途径。这一规定在一定程度上为文物的流通提供了法律依据，客观上也扩大了文物受赠主体的范围。

最后，对珍贵文物和国有馆藏文物实施特殊保护政策。此次修订将“全民所有制博物馆、图书馆等单位”统一规定为“国有文物收

单位”，将禁止赠与的情形进一步具体化、明确化，扩大了禁止捐赠的范围。一方面，将“全民所有制博物馆、图书馆等单位不得将文物藏品私自赠送给其他全民所有制博物馆、图书馆等单位”、“全民所有制博物馆、图书馆等单位不得将文物藏品私自赠送给非全民所有制单位或者个人”统一规定为“不得将国有馆藏文物赠与其他单位或个人”，绝对禁止将国有馆藏文物作为标的物进行赠与，包括不得赠与其他国有单位、非国有单位和个人。同时还规定了相应的惩处措施：对于擅自将国有馆藏文物私自送给非国有单位、个人，构成犯罪的，依法追究刑事责任；将国有馆藏文物赠与其他单位、个人，如果尚不构成犯罪的，由县以上人民政府文物主管部门责令改正，可以并处2万元以下罚款，有违法所得的，没收违法所得。另一方面，规定不得将国家禁止出境的珍贵文物私自送给外国人，对因此而构成犯罪的，依法追究刑事责任，从而改变了之前“以走私论处”的规定。国有文物收藏单位的文物和禁止出境的珍贵文物一直都是国家监管的重点，此次修订充分考虑了违法赠送的其他情形以及刑法未来在罪名以及处刑等方面的发展变化，进一步协调了文物保护法与刑法之间的关系，使得文物赠与相关规定的制定更加科学。无论是对确保国有文物权属的纯粹性还是对防止我国珍贵文物流失海外都具有积极意义。

三、文物赠与立法历史演进的特点

经过历次立法修订和近30年的发展，文物赠与制度不断得以细化并渐趋规范和完善，主要表现为以下几个特点。

(一)文物赠与制度在立法中不断得到充实、完善

在1982年《文物保护法》制定之初，仅用一个条文对文物捐赠做了简单的规定，经过1991年和2002年的两次修改之后，有关文物赠与的法律条款不仅在数量上有所增加，而且在内容上也得到进一步充实完善。2002年修订之后的文物保护法将文物赠与相关的法律条文增加至八条：在内容上进一步细化了文物捐赠制度，逐渐增加了有关“国有文物禁止赠与和珍贵文物有限赠与”的制度，增加了“国有文物收藏单位以外的主体作为受赠人”时的相关制度。随着文物保护法的修订，仅规定向国家进行文物捐赠的立法现状得以改变，在文物捐赠制度之外制定了禁止和限制赠与的情形以及一般性文物赠与的制度，进一步丰富和发展了立法有关文物赠与的内容。文物赠与制度的细化规定，使得文物赠与制度更加明确化，提高了立法的可行性和操作性。

(二)一般主体间的文物赠与获得了应有的法律地位

2002年对《文物保护法》修订时，增加了国有文物收藏单位作为受赠主体的相关规定，确认了国有文物收藏单位以外的其他主体所具有的文物受赠主体资格，文物赠与从此成为除国有文物收藏单位以外的其他主体间文物流通的合法方式之一。在理论上，对于法律没有明确规定的情形，不同法律遵循不同的处理原则。作为剥夺和限制行为人权利的刑法，遵循“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”这一罪行法定原则；而作为调整平等主体问权利义务关系的民法则遵循“法律无禁止即自由”的原则。《文物保护法》作为一部行政管理性法律，对于在法律中没有明确规定的问题是否可为，无法从法理上得到解决，而必须从条文字面上予以明确。因此，通过立法对国有文物收藏单位以外主体的文物受赠资格予以确认，可以增强法律的指向性，为人们的行为提供明确的指引。

(三)鼓励向国家捐赠文物仍然是文物赠与立法的重点

向国家捐赠文物一直都是立法所鼓励的行为。从1982年《文物保护法》制定之初，就将文物捐赠制度规定在其中，对将收藏的重要文物捐赠给国家的个人给予物质奖励或精神鼓励，虽然经过三次修订，这一规定一直保留并沿用至今。之后历次修订的相关内容也只是对该条文的补充和完善，以使其更加具体、明确，如规定对捐赠文物给国家的行为予以鼓励；并进一步指出向国家捐赠的“国家”还包括国有文物收藏单位，使法律的制定更加富有操作性；国家接受捐赠文物可以依法取得所有权，该所有权受法律保护。与此同时，法律还对文物捐赠制度进行多维度的规范，除了提倡向国家捐赠之外，还要求国家接受捐赠对受赠文物负有妥善保管的义务并且应当尽可能地为文物展览提供机会，发挥文物的教育、审美等价值，从而更加凸显了文物保护法以保护文物为宗旨。 物非国有化以及珍贵文物流失海外的防范进一步加强

1991年对《文物保护法》进行

修订时，首次确立了禁止国有文物作为赠与标的和对珍贵文物实行有限赠与的原则，并将其规定在法律当中；在2002年再次修订时，除了在部分概念、术语等细节方面做了微调之外。基本保留了这一原则。立法对国有文物和珍贵文物实行特殊保护政策，要求其不得像普通文物一样自由进行赠与，对国有文物非国有化以及珍贵文物流失海外的防范进一步加强。特别是对文物赠与中出现违法行为的，主管部门由“文物行政管理部门”变为“县级以上政府文物主管部门”，将管理部门规定的更加明确具体，县级以上文物主管部门一般与违法赠与的接触更直接，便于对文物赠与行为的直接管理和对违法事件的处理。由此体现了国家对国有文物所有权严格保护的立法导向和对珍贵文物防止其流失海外的决心。

(五)文物赠与制度与其他法律的协调性不断提高

随着《文物保护法》的不断修订完善，有关文物赠与的立法技术不断提高，科学性逐渐增强，语言更加精准简练。特别是注意到了对文物赠与制度与其他法律之间关系的妥善处理，如，在处理文物赠与制度与刑法的关系上。充分考虑了《文物保护法》与《刑法》之间的相互协调。我国《刑法》在1991年到2002年《文物保护法》两次修改之间进行了四次修改，特别是将1991年《文物保护法》所涉及到的“走私罪”修订为“文物走私罪”，在罪名和客观行为方面都做了较大幅度的修改，而1991年《文物保护法》所指向的《刑法》第187条也在1997年《刑法》修订时有较大调整，法条顺序变更为《刑法》第397条，而且在内容上也有改动。文物赠与制度在修改时，充分考虑了《文物保护法》与《刑法》相关规定的协调，对于有冲突的内容做了相应的调整，兼顾了《刑法》未来的修订和变化，强调了立法的前瞻性。

四、现行文物赠与立法存在的问题和改进建议

(一)现行文物赠与立法中存在的问题

从文物赠与立法的发展演变看。文物赠与立法存在以下问题。

1.程序性规定是文物赠与制度的立法盲点。《文物保护法》作为我国文物的基本立法，在我国文物保护法律体系中处于核心地位。不可否认，在文物保护法近三十年的实施过程中，其所确立的原则和制度对我国的文物保护切实起到了积极作用，在很大程度上防止了文物的流失和破坏。但是从总体来说，文物保护法中有关文物赠与的规定表现出“重实体、轻程序”的特点。无论是1982年文物保护法制定之初还是历次的修订，对文物赠与的规定都只是做了实体性规范，缺少程序性的指引。如，对于如何赠与，应当向受赠单位的哪个具体部门赠与，应当遵循怎样的程序，需要履行哪些报批手续以及对于违反法定程序的赠与是否有效等问题都没有做出规定，程序性规定是文物赠与制度的立法盲点。

2.内容太过原则，缺乏可操作性。现行立法中文物赠与制度规定大多比较简单、原则，缺乏可操作性。如，对于“珍贵文物不得赠与外国人”的规定，具体到哪些文物为珍贵文物，如何判断文物是否为珍贵文物以及判断珍贵文物的具体标准是什么，对于这些问题无论是《文物保护法》这一文物保护的基本法律，还是文物保护的行政法规——《文物保护法实施条例》都没有明确规定。文物赠与虽然属于赠与这一民事法律关系，但是由于其涉及的赠与对象为文物，具有不同于一般赠与的特殊性，因此文物赠与又区别于普通民法意义上的赠与，特别是当国家作为受赠人时，会涉及到税收优惠、提供奖励等多方面的问题。而现有立法对文物赠与的规定过于原则，对以上这些问题都没有涉及，还远远不能解决文物赠与中出现的各种实际问题。

3.在文物赠与相关制度中，没有充分凸显保护文物的立法宗旨。虽然立法规定鼓励将文物捐赠给国家，并对捐赠给国家的文物由国家予以收藏、保护并为其提供展览的机会，实行对国有馆藏文物禁止赠与的政策以及珍贵文物不得赠与外国人的限制政策，但是，对于除此之外还广泛存在的国有文物收藏单位以外的其他主体作为受赠人的文物捐赠行为。受赠主体应当负有何种保护文物的义务，应当如何对受赠文物予以保护，法律都没有规定。《文物保护法》在第一条即开宗明义地指出，文物保护法的立法目的就是“为了加强对文物的保护。继承中华民族优秀的历史文化遗产，促进科学研究工作，进行爱国主义和革命传统教育，建设社会主义精神文明和物质文明”，作为文物流通的一种合法方式，文物赠与理应围绕这一宗旨展开，如果仅仅是赋予其

他主体受赠文物的资格，而对具体的赠与行为以及赠与后的保护、展示等相关义务没有规定的话，就将文物捐赠简单地等同于一般民法意义上的赠与行为，势必无法凸显文物赠与应当围绕文物保护的宗旨和以文物保护为目标的立法追求。

4.文物赠与尚未形成相互协调、运转有效的法律保障机制。虽然到现在已经基本形成了以《文物保护法》为主体，以各地方、各部门颁布的行政法规为辅的中国文物保护法律体系，文物赠与问题也已经逐渐引起了立法者的重视，相关制度得到了不断完善，但是从立法现状可以看出，有关文物赠与的立法规定相对散乱。还没有形成一个独立的、独具系统的制度体系。文物赠与的相关法律规定不仅零散地分布在《文物保护法》各个章节中，而且还分散地存在于包括《民法通则》、《合同法》等在内的其他法律，文物赠与相关的相互协调、运转有效的法律保障机制还未真正建立起来。

(二)对文物赠与立法的改进建议

对现有立法中文物赠与制度的补充和完善。文物赠与除了具有与一般民法意义上的赠与相同的属性之外，还承担着文物保护的义务，文物赠与立法应当仅仅围绕有利于文物保护的目的。因此，除了在参照民法相关法律的规定之外，还需要对《文物保护法》这一专门性法律予以完善，对我国《文物保护法》自身的修改和补充是完善文物赠与制度的重要方式，如针对现行立法中文物赠与对文物保护没有特别规定的现状，应当增加相应的义务性条款，对文物赠与的当事人所担负的文物保护的义务予以明确规定。在充实实体性规定的同时。增加文物赠与的程序性规范，如制定对珍贵文物的判断标准，文物赠与的具体程序等。通过对现有立法的补充和完善。丰富文物赠与制度的内容，进而搭建文物赠与法律架构，使文物赠与立法更加全面化、系统化。

文物保护法律法规篇8

在对现阶段公海生物多样性养护的国际法律机制进行梳理的基础上，分析现存国际法律机制的问题，并针对国际法律机制存在的问题提出相应的策略建议，以期能够推进公海生物多样性养护的国际法律机制研究进程。

关键词:

公海；海洋生物多样性；联合国海洋法公约；生物多样性公约

生物多样性描述的是地球物种多样性程度，《生物多样性公约》第2条将“生物多样性”界定为“所有来源的形形生物体，这些来源除其他外包括陆地、海洋和其他水生生态系统及其所构成的生态综合体;这包括物种内部包、物种之间和生态系统的多样性”。由于人类活动的递进式侵袭，具有特殊价值的公海生物多样性遭受到愈加强烈的灾难。对公海生物多样性如何进行养护成为发达国家和发展中国家海洋资源利益中亟待解决的问题。我国是海洋生物资源消费大国，但是，我国对海洋生物资源的研究力度不足。我国要想在这愈演愈烈的海洋生物公共资源的竞争中赢得一席之地，就必须在开发利用海洋生物资源的同时，加强对公海生物多样性的研究，参与并且促进公平合理的海洋生物多样性养护的国际法律机制的建立和完善。

1公海生物多样性养护国际法律机制的现状

1．1公海生物多样性养护有关的综合性公约

1982年《联合国海洋法公约》(以下简称《海洋法公约》)是保护海洋环境及养护海洋生物资源构建基本的法律框架。1995年《执行＜联合国海洋法公约＞有关养护和管理跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群的规定的协定》详细规定了国家管辖地区外跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群的养护和管理的内容。上述条款及《1995年协定》规定了各国在公海捕鱼、公海生物资源养护和管理方面应履行的义务以及船旗国对悬挂旗帜的船舶在海洋环境的保护和保全、海洋生物资源的养护和管理方面应履行的义务。1992年《生物多样性公约》是养护包括公海海洋生物多样性在内的全球性的专门公约，主要目标为保护生物多样性、生物多样性组成部分的持久使用以及公平合理地分享由利用遗传资源而产生的惠益。对非国家管辖范围区域而言，仅规制在缔约国管辖或控制下开展的对生物多样性造成不良影响的活动。同时，规定缔约国可以直接与其他缔约国或通过有关国际组织为保护和持久利用生物多样性在国家管辖范围以外区域并就共同关心的其他事项进行合作。值得注意的是，船舶在公海航行应遵守1972年《防止倾倒废弃物及其他物质污染海洋的公约》，1973年《国际防止船舶污染公约》及其1978年议定书和1996年议定书，1993年《促进公海渔船遵守国际养护和管理措施的协定》以及《保护海洋环境免受陆源污染国家行动计划》等。此外，国家之间通过缔结保护特定种类生物的国际公约以实现公海生物多样性的保护，包括1979年《养护野生动物移栖物种公约》以及《关于养护黑海、地中海和毗连大西洋海域鲸目动物的协定》。

1．2公海生物多样性养护有关的专门性公约

1959年《南极条约》规定南极洲仅用于和平目的，禁止任何军事性措施。南极条约体系是由南极条约、根据南极条约实施的措施与条约相关的单独有效的国际文书和根据此类文书实施的措施构成的统一体。该体系整体上强调促进南极地区的海洋生物多样性的养护。南极条约协商国签订的诸公约从环境影响评价、保护动植物、预防海洋污染以及地区保护和管理等方面促进养护南极地区海洋生物多样性的生态系统保护。1975年《地中海行动计划》由《防止地中海污染公约》及有关具体环境问题的若干议定书组成。这些议定书［1］对“地中海保护区”做具体界定。由于该保护区的全部或者部分可能位于公海之内，因此意味着国际法层面上具有约束力的法律文书首次规定了设立公海保护区制度。1991年《北极环境保护战略》的缔约方承诺通过合作开展科学研究，确定污染源、污染途径和污染影响，对开发活动进行环境影响评估，采取有效措施降低污染物对北极环境造成的消极影响。北极国家成立北极理事会，理事会的职责包括协调北极环境保护战略的执行、对生态环境进行管制以及推动北极地区的可持续发展等。1992年《保护东北大西洋海洋环境公约》第1条即对东北大西洋的海洋区域范围进行了界定，有50%以上的面积位于国家管辖范围以外的公海区域［2］。其附件五的主要内容是养护海洋区域生态系统和生物多样性，规定缔约国应该采取必要措施保护海洋区域免遭人类活动影响，对已经遭受人类活动消极影响的海域采取补救措施［3］。

2公海生物多样性养护国际法律机制存在的问题

公海生物多样性养护国际法律机制存在的问题主要表现为综合性公约适用缺乏协调性、专门性公约规制内容缺乏统一性以及有关公海生物资源养护的国际法律机制规定过于原则性。

2．1综合性公约适用缺乏协调性

《海洋法公约》是养护公海生物多样性的最重要的国际法律文件，其第七部分规定公海及生物资源养护和管理的内容，要求各国为国民采取养护公海生物资源措施的义务以及在养护和管理生物资源方面的合作和对公海生物资源的养护。然而，《海洋法公约》缺乏关于生物多样性养护和利用的具体规定。就国家管辖范围以外区域而言，《生物多样性公约》仅规制缔约国管辖或控制下开展的对生物多样性造成消极影响的过程和活动。由于国家管辖范围以外区域资源的共同财产属性，缔约国对公海生物资源没有管辖权，因而没有法律义务来养护该区域海洋生物多样性。

2．2专门性公约规制缺乏统一性

由于国际社会中不存在协调区域海洋活动的统一机构，因此出现已有的区域性管理组织划区为盟进行管理，或者根据专门法律文件设立相应的区域性管理组织对特定区域进行管理的现象。区域性管理组织着重关注本区域内部海洋生物多样性的养护。而海洋是一个统一的循环体，海洋生物资源更是具有整体性，划区养护不但可能会出现管理的盲区，更是从整体上不利于采取协调一致的措施保护海洋生物资源。

2．3国际法律机制过于原则性

涉及公海生物多样性养护的综合性文件和专门性文件虽然在内容上详实，而且对缔约国具有法律约束力，但是绝大部分内容停留在原则性的规定，涉及实体的权利和义务及其相互关系的内容非常有限。有关公海生物多样性养护的原则性规定可能产生两方面的效应，一方面是缔约国可以采取以保护公海生物多样性为中心的视角对原则性的规定进行阐述，就已出现或可能出现的违背养护公海生物多样性的行为进行管制;另一方面是为缔约国具体履行公约提供了很大的空间，各国可以根据本国的实际情况从维护本国利益最大化角度出发采取相应的履约措施。原则性规定的正面效应和负面效应交织作用，而在诸国家的国家利益至上的观念催化下，对非国家管辖范围区域内的海洋生物多样性的养护问题任重而道远。

3公海海洋生物多样性养护

国际法律机制的完善建议针对公海生物多样性养护国际法律机制的现存问题，应从完善综合性公约，整合专门性法律制度和增加法律机制的可操作性三方面出发。

3．1完善综合性公约

鉴于构建新的法律框架可能需要较长时间，不能及时解决现阶段面临的国家法律机制问题，更具有时效性的做法是在现有国际法律机制的基础上，致力于弥补现存公海生物多样性的养护国际法律机制的空白，规制现阶段缺失的内容。现有与养护公海生物多样性相关的法律文件数量众多，彼此之间缺乏明确的效力等级关系，因此，首要问题就是要对这些国际法律文件进行协调，确定效力等级关系。通过对现有的法律文件的修正和完善，引入适当的国际习惯法规则，充分发挥现有法律规范的积极作用。理顺现有国际法律文件的规范体系，明确各种法律文件的位阶关系。此外，加强相关国际组织或国家的合作，协调彼此间的行动。由于不同海洋各有特点，公海生物多样性的养护的具体项目和计划应在全球和区域两个层面开展。

3．2整合统一专门性法律制度

第一，完善公海的区域性法律制度和区域性组织的设立。一方面，对于没有建立专门性法律制度或区域性组织的公海区域，应该构建该区域专门的法律制度，并且设置区域性组织;另一方面，对于已经建立专门性法律制度和区域性组织的公海区域，应进一步明确区域性组织的职权范围。根据公海区域海洋生物多样性的科学研究活动的发展，对新发现的海洋生物种群，明确现存区域性组织是否具有管辖权。第二，设置统一的公海区域特定海洋生物资源的管理组织。设置对公海区域海洋渔业资源进行统一管理的全球性组织，加强各区域性管理组织之间的合作，从整体上对渔业资源养护进行安排，并监督区域性渔业管理组织对渔业资源养护的管理活动。借以有效地避免区域性渔业管理组织的地域局限性，最大限度地集聚所有国家的力量，真正实现对公海渔业资源的养护。第三，积极协调各区域性管理组织之间的养护措施。发挥该管理组织协调中心的作用，尊重海洋生物资源流动的特性，对海洋生物资源生长发育的全过程整合大致协调的养护措施，实现海洋生物生长发育的各个阶段的养护措施的有效衔接。发达国家要积极履行对发展中国家技术援助的义务，而发展中国家则要重视自身的能力建设，努力提升养护措施的有效性。

3．3加强法律机制规定的可操作性

由于养护公海生物多样性关系到所有国家的利益，在法律机制的构建问题上，可借鉴国内法保护生物多样性方面的经验，为养护公海生物多样性所用。以美国《濒危物种法》的立法理念为例。该法规定负责执行的联邦机构有权对联邦所有的濒危物种栖息地采取管制措施以实现保护濒危物种的目的公民和私人团体对内政部指定和修改重要栖息地的行为有异议的，有权直接向法院提讼。国际社会为了解决具体问题，最经常采取的方式就是举办国际会议通过相关的宣言、声明和决议等国际法律文件。对各国而言，这些国际法律文件是没有强制执行效力的软法。虽然软法不属于正式的国际法条约，但是软法对国际法的发展有重要的推动作用。将公海生物物种多样性养护软法硬化为国际习惯法，会在很大程度上促进相关法律规则的实现。

4结语

基于国际法对于国家的限制，国际社会的许多国家都将海洋环境保护的重心放在国家管辖范围以内的海域，对于国家管辖范围以外区域的海域很少主动采取保护措施。但是，国家管辖范围以外区域的海域面积远远大于国家管辖范围以内的海域，从国际社会整体利益出发，有必要对国家管辖范围以外区域尤其是公海的海域采取保护措施。公海生物多样性的养护具有现实意义，其提出是海洋环境保护向纵深发展的重要标志。正是由于公海生物多样性养护现有国际法律机制尚有欠缺，亟需从国际法律层面对公海生物多样性养护予以关注，进而提升我国在公海生物资源的养护的国际法律机制完善方面的参与程度和影响力。

文物保护法律法规篇9

2现有法律、法规体系中关于传统民居产权保护内容梳理

综观我国现有法律法规体系，与居民产权与城市传统民居相关的内容繁多。其中主要包括：全国人民代表大会2002年通过的《中华人民共和国文物保护法》，2004年通过的《中华人民共和国土地管理法》，2007年通过的《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国城市房地产管理法》，以及由中华人民共和国国务院2011年颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》等_6(见表1)。(1)《中华人民共和国宪法》第十三条明确规定“公民合法的私有财产不受侵犯，国家法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。(2)《中华人民共和国物权法》对《宪法》中“合法私有财产不受侵犯”原则的深化，其第四条明确规定任何单位和个人均不得侵犯国家、集体、私人和其他权利人的物权，物权受法律保护。在整个《物权法》的规定条文中，尤其值得关注的一条是，对于住宅建设用地的使用年限问题的规定：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。”(3)《中华人民共和国文物保护法》承认并保护了划定为文物的集体所有和私人所有历史建筑的产权归属，并对文物建筑的使用、修缮、保养等进行了全面规定。城市传统民居型历史地段中往往仅有几栋甚至没有被划定为文物的建筑存在，然而地段内的许多建筑是几十年甚至上百年地段变迁见证人，是特定历史时期特定文化的时空载体，对其保护、使用的要求虽然无法达到文物建筑的水平，但同样需要制定适宜的保护和使用、修缮要求。(4)《中华人民共和国城乡规划法》对具有历史文化价值的历史文化遗产和传统风貌地段，明确提出了保护要求和合理、有计划改建要求。(5)《中华人民共和国土地管理法》对城市房屋所占据的土地的占有、使用等权利进行了明确规定。明确规定了城市土地的使用、回收等权利行使和分配情况，并指出依法对合法的土地占有、使用权利进行保护。但也提出，“为公共利益需要”国家可以收回国有土地的使用权。而对这一法律条文含义的不同理解，却导致了在城市传统民居型历史地段的更新、改建过程中，一系列有争议行为方式的出现。(6)《中华人民共和国城市房地产管理法》体现了对房地产权利人合法权益的保护，其第五条明确规定：“房地产权利人的合法权益受法律保护”，任何单位或个人都无权侵犯，即使城市政府也是如此。《房地产管理法》规定规范了城市中与房地产的所有、使用、转让等有关的行为。一方面它保护了合法的房地产占有、使用、转让、抵押、租赁等权利行使行为；另一方面也对权利行使过程中涉及的责任、义务进行了界定，将责权利的分配、承担与转移等以法律形式界定下来，体现了产权责任与权利的统一性。(7)《国有土地上房屋征收与补偿条例》被视作是修正原《城市房屋拆迁管理条例》中诸多弊端，进一步推进我国城市房屋征收与补偿工作法制化进程的有效措施之一。《国有土地上房屋征收与补偿条例》将原《拆迁条例》中“加强对城市房屋拆迁的管理”改为“规范国有土地上房屋征收与补偿活动”，从强化行政管理到规范行政行为，充分体现了立法者理念的转变。(8)《历史文化名城名镇名村保护条例》对历史文化名城、名镇、名村的申报、审批、规划、保护措施、法律责任等进行了界定。其中，尤其关注对历史建筑的保护与修缮，但对于历史文化街区的保护却较为概括，对于责任人、资金来源、保护方式等并未做出明确规定。

3现有法律、法规体系中关于传统民居产权保护内容的问题剖析

3．1传统民居产权保护的法律规定缺失

通过对上述法律、法规体系的梳理，我们可以看出：(1)我国在历史文物保护、历史文化街区、历史文化名城名镇名村的规划与保护上已经逐步建立起较为完善的体系，但在部分细节或特殊问题的处理上仍缺乏明确规定。如对于在历史地段中广泛存在、具有保护价值却不是文物建筑的其它建筑，应采取何种保护手段?再如当历史建筑所有权人不具备或只能具备部分维护和修缮能力，由当地人民政府采取或帮助实施保护行为后，历史建筑的收益权、处置权等如何重新分配?(2)我国在尊重居民权利拥有，保护居民财产不受侵犯等方面的法律体系逐步构建并日趋完善，但在涉及一些特殊问题时规定仍十分模糊，欠缺指导意义和限制能力。例如，虽然《物权法》中规定：所有权人依法享有占有、使用、处分和收益自己的动产或者不动产的权利；“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利”；但其同样规定：出于公共利益的需要，集体所有的土地，单位或个人的房屋及其他不动产可以依照法律的规定被征收。法律条文中对何为“公共利益”?如何征收?等阐述含糊不清，为政府及相关部门在行为过程中扩大权利使用范围和强度留了很大空白，导致法律在保障居民权利层面变数较多，严肃性不足。在城市传统民居的保护与更新中，这一问题尤为突出。政府往往打着“旧城改造”或“保护历史文化”的旗号，与开发商联合侵夺居民利益，强迫居民搬迁，强行改变建筑使用功能和街巷格局，破坏地段社会文化网络，以保护之名行开发之实，严重破坏了民居所在地段历史遗存，影响了地段的社会稳定性。虽然从《拆迁条例》到《国有土地上房屋征收与补偿条例》的转变，实现了产权保护从责任规则到财产规则的进步，然而从《补偿条例》实施的情况看，被征收人的产权保护实际水平并没有如文本规定一样有所提高。高补偿、高交易成本仍是当前历史地段房屋产权重置中面临的主要问题。虽然政府不再在这场较量中既作为“运动员”又担当“裁判员”，政府无权强行征收房屋，而是需要法院的介人，但当政府选择规避《征收条例》，对历史地段建筑以拆除违建方式进行处置时，居民的产权保护反而陷入更为被动的局面。

3．2法律内容相互矛盾

传统民居大多已有几十年甚至上百年历史，许多已经超出了法定的土地使用权和建筑使用年限，因而在超出使用年限以后这些房屋该如何处理的问题，成为了争论的焦点和重点之一。综观我国现行与房屋产权相关的法律内容规定，对此也存在不一致、互相矛盾的问题。在2007年施行的《物权法》中，规定：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。”而在2005年修订的《房地产管理法》中，却仍存在与之相悖的规定：当出让合同约定的土地使用权年限届满时，“土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期”，而如果“土地使用者未申请续期，或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回”。表面上我国法律体系建设中提出的“新法优于旧法”原则为化解矛盾与冲突提供了依据，然而从现实操作看，由于居民相关法律知识的欠缺，以及执法部门自身监管的不力，导致“有法不依”、“执法不严”弊病仍偶尔出现。例如，有部门蒙蔽居民，仍按照《房地产管理法》的规定，在对传统民居的改造过程中，认为这些土地已经超出国家有关法律规定的使用期限，采用“房随地走”的简单、粗暴处理方式。而居民，由于法律知识的缺乏，在这一博弈过程中明显处于弱势地位：没能在规定期限内申请续用，失去了对原有财产占有、使用等权利的法律保护，在地段的保护和更新过程中，也失去了话语权，成为被动接纳或无奈搬迁的对象，眼看着自己和祖辈居住的房屋夷为平地，熟悉的邻里四分五散。

3．3法律规定存在倾向性和片面性

法律规定和法律条文的倾向性和片面性，将“公共利益”凌驾于普通居民“个人利益”之上，既不利于公民合法权益的保障，也容易伤害公民的情感，甚至可能被不法分子利用，假借“公共利益”之名，侵占或损坏公民私人利益，影响社会和谐与稳定。审视与分析宪法对公民私有产权保护的相关条例内容，孙弘宇曾指出：“宪法对于私有财产的保护还是远远不够的。”就比较层面而言，宪法中确定的公有财产保护地位要远高于私有财产，宪法第12条、13条分别是对社会公有财产和私有财产保护的规定，两条规定，无论从表述还是内容、保护程度上理解，两者相比明显可以看出现行宪法在公、私产权的保护地位上存在偏差性。其次，就内容而言，现行宪法对私有产权的保护仍不够全面，主要偏重于对公民合法财产所有权的保护，忽略了公民对占有权、使用权、处置权和收益权等产权其它权属的保护J。由于现有法律、法规体系中关于产权保护内容诸多问题的存在，城市传统民居保护与更新中，居民的合法权益往往无法得到有效保障，这也直接导致了现状居民积极性不足，保护意识淡薄的结果。

4多层次产权保护法律法规体系的完善

制度是一种行为规则，这些规则涉及社会、政治及经济行为I9]。从我国目前对产权保护的制度体系构建来看，大多仍停留在政策层面，虽然2007年《物权法》的颁布与实施为维护私人资产提供了强有力的法律支持，但从现有法律体系的梳理看，法律及其条文规定仍过于粗疏简略，还不能适应社会发展的需求。在我国，产权保护的现状可以用“雷声大，雨点小”来形容，虽然政策上关注，媒体上宣传，但实际的法制建设却相对滞后，或是在若干关乎利害关系的问题上仍以模糊条文简略阐述，在实际操作中弹性过大，指导作用不足。根据《中华人民共和国立法法》规定，“宪法、法律、地方性法规、行政法规和行政规章、自治条例和单行条例构成了我国的法律体系”。虽然目前我国法律体系中诸多相关法律法规中均有涉及传统民居产权的内容存在，体现了国家立法思想的进步，但各法律法规之间缺乏协调与统一，甚至在一些关键问题上存在明显分歧，严重阻碍了法律体系对产权保护实际作用的发挥”J。同时，各地方层面有针对性地构建有个性的、体现地方特色的产权保护地方法规也日趋重要，然而遗憾的是，这一工作在目前许多城市中仍尤为滞后。只有现状产权状况得到尊重，重新配置的权属关系得到认可并得到完善法律体系保障，拥有传统民居的城市居民才有动力为保护和更新工作出谋划策，承担相应责任与义务，才能安心积累财富，促进其活力再现。据笔者调查，许多居民之所以缺乏房屋修缮和保护的积极主动性，原因之一就是对房屋未来的权利分配缺少信心，既担心房屋被拆迁，也担心投入资金维修后，房屋所有权或使用权会被剥夺或侵占。

4．1多层次产权保护法律法规体系的构建

4．1．1《宪法》明确产权保护原则

在《宪法》的相关条款中，应体现国家根本大法对城市公民合法拥有的传统民居产权的尊重与保护，强调在与国家公共利益实现不相违背的情况下，公民对传统民居的私有财产权和继承权是不可侵犯的。需要指出的是，即使国家出于公共利益的需要，对传统民居实行征收或者征用，也必须依照法律规定进行合理补偿，不能肆意妄为，置居民的合法权益于不顾。此外，在宪法中应专门增加与传统民居保护相关的法律条款，为传统民居的保护与更新提供最根本且有力的法律支持与保障。

4．1．2相关法律细化产权保护要求

在《宪法》指导下，相关法律应进一步细化对民居型历史地段产权保护的要求，对其中互相矛盾的内容进行改正，对界定不清的内容进行明确。例如，在《中华人民共和国城乡规划法》中应明确指出城乡规划和编制的重点，应从确定各项开发建设项目转向对各类脆弱资源和公共利益的保护。其中，对历史文化蕴含丰富的传统民居型历史地段，应更多关注其资源的稀缺性，保护的重要性，更新利用的科学性，发展的可持续性，实行严格的强制性内容规定，并且不得随意修改和调整。再如，在《物权法》中应明确提出尊重居民对传统民居的产权拥有现状，强调居民合法私有财产不可侵犯。应进一步完善有关法律条文内容，如增加政府部门的权限界定、社会团体的责任、维护资金来源等内容。对各法律条文中存在的内容互相矛盾问题，应遵循“新法优于旧法”原则，为化解矛盾与冲突提供依据，同时积极推动法律知识宣传，在居民中普及相关法律知识，维护自身合法权益并监督执法部门的执法行为。

4．1．3相关地方法规具体化产权保护措施

除对历史建筑、历史风貌建筑的产权保护和重置进行规定外，对其它大部分非历史建筑、非保护建筑型传统民居的产权保护和重置也应有明确规定。与历史建筑保护相比，历史地段的保护不应局限于单栋建筑，还应考虑地段的完整性、生活性，因此对地段内所有的建筑物、构筑物在进行拆除、改建、修缮和新建等行为时，法律法规同样应起到约束、限制和管理作用。在地方法规中，应明确规定地段保护和更新涉及主体的权利、责任义务和利益分配。例如规定所有人、使用人和管理人的具体保护、修缮要求，各方出资比例，行为指导依据等，此外应当将有关保护要求在转让、出租等权利重置协议中明确。

4．2产权保护相关法律法规的严格执行

《国有土地上房屋征收与补偿条例》取代《城市拆迁条例》后，有些城市政府为规避《征收条例》中对历史地段改造的限制性规定，对地段建筑以拆除违建方式进行处置，这一情况甚至已经成为影响我国城市传统民居型历史地段保护与更新方式，加剧历史文化遗存消失的推手之一。此外，降低传统民居评估价值，以危房或危旧建筑改造为由，对其进行拆迁、搬迁，统一改造开发并转变使用功能的现象也是屡见不鲜。以南京老城南为例，虽然改造过程中有相关法律法规保驾护航，也有诸如《南京历史文化名城保护条例》等指导，然而在实际操作过程中，却仍无法有效避免推倒式的粗暴改造方式或是简单的强制搬迁形式，对地段民居建筑、街巷肌理等破坏活动仍无法有效遏制。究其原因，缺乏对相关法律法规的严格执行，执法不严是问题症结所在。未来我国产权法律法规执法体系的建设，需要从三个方面进行重新构建或界定：(1)明确“公共利益”界定的标准，避免假借公共利益之名，行私人利益之实行为的发生；(2)对行政机关自由裁量权进行规范，如在涉及居民私有产权调整时，明确规定政府的权力范围和权力大小，避免假借“公共利益”之名的政府侵权行为发生；(3)对行政机关执法行为进行规范，增加对直接造成侵权违法行为责任人的惩罚规定，建立地段规划决策、执行问责制，坚决杜绝有法不依、执法不严等违法行为的产生。

4．3产权侵害行为法律救济制度的完善

在产权侵害行为发生后，如何进行合理、有效救济与补偿，在我国现行法律体系中与之相关内容与制度仍需进一步完善。虽然在2004年的宪法修正案中已明确规定建立囊括不可侵犯条款、制约条款和征用补偿条款三重保障的完整保障体系，为居民利益受损后实施救济提供法律依据，但这一保障体系在其它诸多相关法律法规、地方和部门规章制度中却鲜有体现。传统民居改造与更新活动中，这一制度缺乏的直接后果，就是导致近年来政府部门侵犯居民私有产权行为层出不穷，而居民却往往申述无门。政府行政行为缺乏必要的审查制度，居民的合法权益受损后无法及时补救，这些在一定程度上助长了政府侵权行为的一再发生。在传统民居地段居民的合法权益受到不合理行政行为侵害时，居民可通过完善的行政救济途径寻求保护和救济补偿；在基本权利受到侵害时，完善的司法救济途径应能最大限度保护其正当权益，维护社会和谐；此外，还应完善其他救济途径，维护居民合法权益。例如在改造侵权问题出现时，增加一些诸如“被告举证制”等独立的居民调查权利，当居民对改造方式或行为措施有质疑并有确凿依据时就可以投诉或申诉，从而扩充监督群体范畴，降低监督成本，提高政府主体或以开发商为主经济主体的违规成本，扩大潜在的运作成本与违法风险，从而大大增加保护与更新过程的透明度，将权力的运作曝光于阳光之下。

文物保护法律法规篇10

中图分类号：Q915.865 文献标识码：A

1问题的提出

由于市场价值规律的导向，化石凭借其自身的稀缺性，不使其市场价格一路走高。这也使得部分单位和个人倒卖重要化石也日趋严重，由盗控、走私，销往国外的蛋化石就有数千余枚；辽宁珍贵的鸟化石已流失到日本、韩国和美国等国家100多块；英国、澳大利亚等国警方亦多次向我国提供有关中国古生物化石走私入境的信息。2005前后，澳大利亚官方还无偿归还我国古生物化石上万件。

2我国现在关于鸟化石保护的立法及漏洞

2.1我国现有的有关化石保护的行政性文件

最早的是原地矿部1995年的《地质遗迹保护管理规定》。此后，国土资源部于2002年7月施行《古生物化石管理办法》。限于法规范围，国土资源部制定的《古生物化石管理办法》，其主要内容只能规范化石的挖掘开采，对于其他形式的犯罪并没有加以明确界定。同时也因对于盗采古生物化石一类的行为处罚手段单一，处罚力度不够，而更需要通过制定相应法律法规完善法律责任。

2.2辽宁省现有的关于化石保护法律性文件

2005年12月29日，第十届全国人大常委会第十九次会议通过了“刑法有关文物的规定，适用于具有科学价值的古脊椎动物化石，古人类化石”的解释，辽宁省化石资源保护管理处结合各部门类古生物学家的意见制定了《辽宁省具有科学价值的古脊椎动物化石名单》。

2.3我国现行审判实践中的法律依据

目前，针对古生物化石走私的查处主要还是依据《中华人民共和国文物保护法》第二条第五项第三款规定：“具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家的保护”，《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第四项第二款规定：“盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的，依照前款的规定处刑” 可以看出，针对复杂的化石挖掘、破坏、盗卖走私等活动仅有两条明确法律作为依据，其保护力度与惩戒力度可想而知。

3国外的保护程度

3.1与化石相关的国际性法律保护条例

在美洲，1940年在华盛顿通过的《美洲国家动植物和自然美景保护公约》。一方面是设立自然风景名胜――具有美学、历史或科学价值的区域、物体或物种，应受到绝对保护，另一方面，公约也要求缔约国采取必要的管理措施以确保对动植物、风景、罕见的地理形成以及具有美学、历史或科学价值的区域和自然物的保护和养护。1976年在智利圣地亚哥签订的《保护美洲国家考古、历史和艺术遗产公约》，这是专门关于保护文化遗产和自然遗产的区域性公约，其宗旨是在国家和国际各级采取步骤，以便有效保护文化宝库，并履行将文化遗产转交给后代子孙的义务。

在欧洲《保护考古遗产欧洲公约》，其宗旨是将严格的科学方法应用于考古研究和发现，防止非法发掘，通过教育给予考古发掘以完整的科学意义。1979年9月19日在伯尔尼通过了《欧洲野生生物和自然界保护公约》。该公约的前言反映了对自然遗产这一概念的新发展，如野生动植物也可以构成自然遗产，具有必须传给后代的固有价值，而且在维持生态平衡方面发挥着基本作用。1985年欧洲议会又通过了《关于欧洲文物犯罪的公约》。

3.2与化石保护相关的国家性法律保护条例

加拿大制定了《文化财产出口控制名录》，对古生物化石的出口作了详细的规定；澳大利亚制定了《可移动文化遗产保护条例》，将古生物体列为受出口管制的一种文化遗产；美国在古生物化石保护的法律法规较多，同时美国还根据1970年联合国教科文组织的《公约》，与许多公约的成员国签订了双边协议，防止成员国的古生物化石非法入境。英国在古生物化石进出口方面，一方面又欧盟的法规同时还有自己的法律体系。

其实，欧洲国家每年也会有许多新的化石被发现，但是很少会发生类似情况，原因有很多，最主要的是欧洲国家有一整套很好的奖励机制。化石发现者，可以拿化石到国家的制定机构进行检验，分析化石，如果认为没有研究价值，则会将化石归还发现人，并颁发证书，证明其合法持有，如果证明具有科研价值，政府会向持有人支付费用，换取化石。如此一来，与其将化石卖给这样就避免了化石的地下交易，盗卖或是走私出境。

4改善意见

（1）提高立法层次，制定专门的法律，增强保护古生物化石法律的权威性目前，古生物化石保护方面的法规条例等出台了一些，但它们或为国务院部门立法或为地方立法，在效力及公信度上不及全国人大制定的法律，其权威性和制约性也相对较差。制定专门法律的同时，要具有可操作性，以便于地方以此为依据来制定相应的地方法规。（2）要科学地确定古生物化石保护法的保护对象要把脊椎动物、无脊椎动物及植物化石及其产地，都纳入法律体系之中去，对之实施有效的保护。

制定专门的古生物化石等级与科学价值评价标准，并把他们纳入法律体系之中去以便于操作，便于定罪量刑，弥补现行的法规过于抽象、简单之不足文物有等级之分，古生物化石同样也有等级之分，需要制定一整套的标准体系，对其价值进行鉴定，还要设立专门的鉴定委员会，有关这个委员会的组成及其职权，都要从法律法规上加以规定。

参考文献

文物保护法律法规篇11

一、问题的提出

改革开放以来，我国经济与社会发展取得巨大进步，但环境保护的效果、生态建设的成果与人民群众的期待还存在着较大差距。刑法对于生态法益的保护存在这样一种矛盾，即在对于生态法益保护的过程中存在执法严格却没有起到良好的社会效果。前段时间，一则“大学生掏鸟”而被判十年重刑的新闻使得一件普通的刑事案件引起了社会的热议。事情的缘由是河南的一名大学生在暑期，因与他人共同猎捕16只鹰隼（国家二级保护动物），被判犯非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪，而被一审法院判处十年有期徒刑。①该案是因为本案是否刑罚过于太重而引起热议，认为就是因为捕猎了16只鹰隼就判处10年徒刑，但是该案却引发另一个问题就是随着生态文明建设融入到经济建设、政治建设、文化建设、社会建设各个方面，因此生态文明建设迫切需要刑法对生态法益的有效保护，如何有效的利用刑法保护生态法益成为一个新的课题。

二、生态法益概述

法益（Legal Interest，德文Rechtsgut），即受法律保护的利益和价值；刑法法益，是受刑法规范保护的利益和价值。②法益需要从三个方面去界定，一是现有法律条文有哪些？ 二是这些法律保护的对象是什么？ 三是保护的利益是什么？③只有从这三方面去解释，才能得出法益的科学内涵。因此对于生态法益的界定我们需要从上诉三个方面对生态法益进行限定。对于保护法益的相关法律法规。以保护资源环境为例，我国有《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国野生动物保护法》、《中华人民共和国草原法》等多部法律法规涉及保护环境资源。所以在保护资源环境中我国法律是有对该法益的保护的。对于保护的对象在制定法律法规时，首先要明确法律法规保护的对象，对于上述法律来说保护的对象就是环境资源，如野生动植物资源等。最后法益利益的内涵。在使用法律法规保护生态环境时，首先要分析保护生态环境的利益是什么。以环境资源为例，我们保护的利益就是生物的多样性和生态系统的稳定。通过上述分析，生态环境法益是受民法、行政法和刑法等一系列法律法规保护的利益，保护的对象是客观存在的大气、水和土壤等生态本身，保护的利益是维护生态环境在“时间、空间和承载”三维尺度上的自然规律免遭破坏。

三、生态法益的刑法保护的必要性及其效果

（一）生态法益刑事立法保护的必要性

虽然我国刑法已经通过《刑法修正案》（八）将严重污染环境的行为纳入刑法规制，迈出了生态法益保护的重要一步，但与日益严重的生态保护以及生态文明建设相比，生态法益刑事法律保护的道路才刚刚开始，诸多侵害与威胁生态法益的行为还没有受到刑法的规制。生态遭受破坏与责任主体的责任还没有形成一个平衡，并且随着生态法益主体多元、内容丰富以及我国生态文明建设的推进，除“污染环境”外，其它类型生态法益的刑事法律保护也将凸显出来，比如严重破坏自然生态的行为、严重虐待或侵害动物的行为、严重破坏气候的行为等。西方法治发达国家正在或已经建立起来的以“污染环境”行为规制为主、其它侵害生态法益行为的规制相配合的立体化生态法益刑事立法体系值得我们关注，也值得我们去关注。比如对于生态法益受侵害后人的刑事责任问题。

（二）生态法益刑事立法的效果

随着经济与社会的发展，法益也处于变动之中，新的法益不断生成。对于良好生态环境需求的正当性越来越得到法律的认可，公民在生态环境领域享有的利益应被法律所保护已经成为大多数人的共识。公民个人的法益中不仅包括财产法益、人身法益等传统法益，也还应包括生态法益。而刑法作为最有效的保护手段之一。其在保护生态法益中有着独特的效果。

刑法的目的是在于保护法益其本质就是法益保护法，并且刑法保护生态法益主要是对人的正当利益的保护。对人类而言生态环境具有重要经济价值和生态价值等多种属性，能满足其多种需要。但不同的利益或需求在实现时往往针对同一种环境要素或环境要素的同一种功能，致使环境经济功能和生态功能之间、生态功能相互之间发生冲突。而刑法以保护人之权益为首要出发，在法益保护上也以保护人的法益为主要目的，通过刑法手段保护生态法益是对人在生态领域的正当利益的保护，这既是刑法在法益保护上的正常逻辑，也是生态文明先进国家刑法已经或正在承担的使命。充分体现了刑法对生态法益保护的成效。④

四、完善生态法益的刑法保护

生态法益的刑事法律保护是实现生态文明重要途径之一，也是建设中国特设社会主义国家所必然经历的过程。加强生态法益的刑事保护，促进刑事立法的生态化是生态法益刑事法律保护的起点，也是生态法益得到有效保护的重要支点。

（一）完善生态保护的刑事立法

虽然我国刑法已经通过《刑法修正案》（八）将严重污染环境的行为纳入法律规制，迈出了生态法益保护的重要一步，但在生态文明建设过程中，生态法益刑事法律保护的道路才刚刚开始，诸多侵害与威胁生态法益的行为还有待刑法规制。

（二）优化保护生态法益的刑事法律规制

生态法益与其它类型法益既存在紧密联系也存在重大差别。作为一种新型法益，生态法益与传统的人身法益与财产法益具有紧密联系。⑤以上述“大学生掏鸟”案为例，刑法对非法捕猎、收购珍贵、濒危野生动物的刑罚设置过重。刑法忽视了破坏动物资源的犯罪侵犯的动物法益具有可修复性的特点。笔者认为：对于此类犯罪，不能一味注重严厉的人身罚，而要注重添加判处罚金、没收财产等财产罚，并把这些财产用于动物法益的修复。”因此，在生态法益保护的法律资源配置上，我国刑法还存在着较大的优化空间。

（三）加强生态法益的刑法司法保护

我们知道刑法目的的实现不仅包括刑事立法对相关利益保护的法律设定，还包括通过有效的刑事司法使法益保护得以实现，因此有效的刑事司法对于生态法益的保护也是非常重要的，并且是生态法益刑事法律保护机制的重要组成部分。因此，加强生态法益的刑法司法保护也是生态法益刑事保护的重要一环。（作者单位：西北政法大学）

注解：

①参见（2014）辉刑初字第409号刑事判决书

②参见杨春洗 苗生明：《论刑罚法益》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》1996年第6期，第12页。

③参见陈珊利子平：《生态环境法益探微》，载《求索》2015年第5期，第82页。

④焦艳鹏：《生态文明视野下生态法益的刑事法律保护》，载《法学评论》2013年第3期，第91页。

⑤焦艳鹏：《生态文明视野下生态法益的刑事法律保护》，载《法学评论》2013年第3期，第94页。

参考文献：

[1]焦艳鹏：生态文明视野下生态法益的刑事法律保护[J]，法学评论，2013（3）.

文物保护法律法规篇12

党的十八届四中全会提出要“全面推进依法治国，建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家”，在我国全面推进依法治国进程的大背景下，采用法治方式开展民族保护工作，既是顺应时代趋势和现实需求，也是推动法治国家建设的重要组成部分。随着国家不断提高对西部地区法治发展与非物质文化遗产保护问题的重视，将黔东南非物质文化遗产保护政策法规纳入实施评估视野，对我国推进社会治理法治化与非物质文化遗产法律保障的整体性而言，具有重要的现实价值。

一、黔东南非物质文化遗产政策法规保护现状

黔东南位于贵州省东南部，是以苗族、侗族为主体的多民族聚居的少数民族自治州。黎从榕地区指黔东南苗族侗族自治州南部的黎平、从江、榕江三县。这里居住着苗、侗、壮、瑶、水等民族，是多民族的共生之地，从黎从榕地区民间本土的情况来看，各民族在长期的生产生活实践中创造了绚丽多姿的民族民间文化，非物质文化遗产十分丰富，其中尤以苗族和侗族的非物质文化资源最为浓郁独特。从2003年全国全面启动民族民间文化保护工程以来，黔东南州人民政府除了认真贯彻执行《中国民族民间文化保护工程实施方案》、《贵州省民族民间文化保护条例》等有关法规外，还颁布实施了《黔东南州民族文化村寨保护办法》《民族民间文化进课堂实施方案》《黔东南州民族民间文化优秀传承人管理与认定办法》等地方性法规，为黔东南非物质文化遗产保护奠定了良好的基础。地方各县（市）也根据自己的实际情况，出台了相关条例和保护办法，如锦屏县的《关于加强隆里古镇保护管理的暂行规定》、镇远县的《历史文化名城保护条例》、黎平县的《黎平县实施旅游发展战略中对侗族文化保护的实施意见》、《黎平县侗族大歌保护办法》和《黎平县非物质文化遗产传承人管理办法》等等。

二、黔东南非物质文化遗产政策法规存在的问题

上述政策法规的制定，为“非遗”的保护工作提供了制度保障。但这些政策法规仍存在一定的局限性，没有形成完整的文化保护法规体系，如《黔东南州非物质文化遗产保护条例》尚未出台。由于无法可依，因而难以实现对非物质文化遗产的法律保护。其次，当前一些法律实施状况不佳，原因非常复杂，既有全社会缺乏法治精神、法治理念，也有个别领导干部不懂得运用法治思维和法治方式来办事情、作决策，还有立法本身缺乏操作性、过于抽象等原因。然而，最重要的原因是我们对法律实施效果缺乏有效的评价机制。党的十八届三中全会已经明确提出，要建立科学的法治建设指标体系和考核标准。这就要求我们从实施角度出发对法律问题进行系统研究，也要求我们重视对法律实施效果的评价考核，进而推动法律的全面准确实施，助推法治建设。政策法规的实施是一个动态过程，正如美国学者艾利森所言：在达到政府目标的过程中，方案确定的功能只占百分之十，而其余百分之九十则取决于有效的执行。

目前黔东南已有的相关政策主要以前期指导性为主，在普查、申报、认定、管理等方面有着较为详细的规定，但对贯穿整个保护工作的跟踪评估还没有形成完整的制度，各地方对相关工作的评估标准多是自己酌情把握，没有可作依据的成文规定。此外，无论是在《非物质文化遗产法》，还是在地方性的相关配套政策中，都缺乏对政策贯彻效率和工作执行效果的责任追究制度。虽然大多数的非物质文化遗产法规和相关政策都有对“法律责任”的表述，但其中的内容主要集中在非物质文化遗产保护工作及工作人员的行为规范上，而并非是对非物质文化遗产保护和传承效果等问题的问责，因此，少数民族非物质文化遗产保护的监督、评估和责任追究等政策还有待健全。

三、黔东南非物质文化遗产保护政策法规实施建议

在我国全面推进依法治国进程的大背景下，采用法治方式开展黔东南非物质文化遗产保护工作，既是顺应时代趋势和现实需求，也有利于维护民族文化生态系统的平衡，积极推动非物质文化遗产的保护和传承。我们应充分到认识少数民族非物质文化遗产政策法规保障的重要性和迫切性，采取立体化、多角度、前瞻性措施保护民族文化生态。

现有的非物质文化遗产保护政策的核心内容是建立代表作名录体系、代表性传承人制度和文化生态保护区制度，这些制度的实践效果与制度设计相去甚远，黔东南民族地区的地方政府由于认识和经费等原因，重申报、轻保护的现象比较普遍，因此，必须建立并完善跟踪评估和责任追究制度。一方面，跟踪评估是检验保护政策执行情况和工作成效的重要依据；另一方面，通过责任追究来发现问题、总结经验，为完善保护政策提供支持。评估标准要全面、充分地考虑定性和量化的平衡，将定性评估和量化评估有机地结合起来。在条件可行、措施有效的情况下，可以对某些问题在一些方面形成量化标准，比如传承人授徒多少、参加了多少次宣传推广活动、有无基本的传习场地等，通过定性和定量相结合的方式提高评估标准的可操作性，加强统一性。而责任追究制度，要针对少数民族非物质文化遗产保护、传承的实际成效明确责任单位和责任人的职责，将着眼点放在作为效果上，明确责任追究方式和惩处力度，以加强对少数民族非物质文化遗产保护工作的监督和管理，保护其原生态环境，保障其顺利传承发展，避免保护工作的无序化。

参考文献：

[1]陈兴贵、李虎.论非物质文化遗产保护效果的评价[J].重庆三峡学院学报，2011（1）.

[2]尹德志、陈小华、徐涛.少数民族地区非物质文化遗产保护的法律路径思考[J].贵州民族研究，2013（4）.

[3]文化部非物质文化遗产司.非物质文化遗产保护法律法规资料汇编[M].文化艺术出版社，2013.

文物保护法律法规篇13

我国野生动物资源十分丰富, 数据显示, 我国野生动物数量超过了2000种, 在世界上, 排名前列, 其中, 约有100多种主要分布于我国, 或者属于我国特有。改革开放后, 我国工业迅速发展, 导致大量野生动物资源遭到破坏, 偷运、贩卖野生动物的犯罪行为屡禁不止, 大量野生动物濒危绝种。野生动物资源的破坏, 给世界生物多样性、世界气候造成一系列的连锁反应, 继而影响人类社会的可持续发展, 也给我国经济的发展造成了不良影响。因此, 加强野生动物资源的保护, 刻不容缓。

二、我国野生动物的立法现状

关于野生动物的保护, 早在古代, 便已经有先例, 各个朝代都有驯化野生动物、不供奉幼兽的记载, 最早关于野生动物保护的法律法规, 是我国在1950年颁布的《稀有生物保护办法》, 其中规定, 严禁捕杀各类珍稀动物。后来, 我国林业部门公布《关于积极保护和合理利用野生动物资源的指示》, 提出, 对于野生动物资源, 既要注重保护, 也要合理利用。在后来的多年间, 相继颁布《关于制止珍贵野生动物收购与出口的通知》、《渔业法》等, 在1988年, 《中华人民共和国野生动物保护法》通过, 分别在2004年、2009年进行了修改, 在2011年, 《部级森林公园管理办法》颁布, 2013年, 《湿地保护管理规定》颁布, 在一定程度上, 我国野生动物资源的保护提供了法律依托。

从《刑法》中的规定来看, 关于野生动物的保护, 集中于341、340、151条, 从不同的阶段、角度对野生动物的保护做出了规定。相较于《野生动物保护法》, 《刑法》中关于野生动物的保护进行了进一步缩减, 将《野生动物保护法》的“地方重点保护野生动物”、“三有陆生野生动物”排除在外, 借鉴了国外的相关做法, 将《濒危野生动植物种国际贸易公约》中的规定纳入保护范围, 体现出与国际法律法规相接轨的趋势。

三、刑法中关于野生动物资源保护的立法不足

(一) 深度的不够

刑法中关于野生动物资源的保护, 只针对于“珍贵、濒危野生动物本体”, 实际上, 导致野生动物破坏的诱因非常多, 栖息地的破坏便是其中一个重要因素。但是, 刑法中关于栖息地内容的规定还显不足。

(二) 设置的缺陷

在《刑法》中, 关于野生动物资源破坏的量刑比较重, 最重可以判处无期徒刑, 但是, 相较于其他恶意犯罪, 破坏野生动物行为在主观上的恶性较小, 有一定的可修复性, 而刑罚的最终目的并非处罚, 而是起到震慑作用, 预防犯罪, 促进被破坏野生动物的再生。就当前的规定来看, 《刑法》中没有规定其他的非刑罚措施, 虽然对犯罪行为起到惩治作用, 却难以促进野生动物资源的恢复。

(三) 与其他法律的冲突

为了保护珍贵的野生动物资源, 我国颁布了专门的法律法规———《野生动物保护法》, 《刑法》中关于野生动物资源的保护, 需要参考《野生动物保护法》中的名录规定, 属于其中的规定, 才符合《刑法》中的保护要求。虽然《刑法》与《野生动物保护法》在规定上存在互补作用, 但是也出现了一些冲突。在2017年, 我国对《野生动物保护法》中的栖息地保护、法律责任、违法方式等内容进行了修改, 而《刑法》并未及时调整, 在立法理念上, 《刑法》也相对滞后。

四、野生动物资源刑法保护的完善措施

(一) 完善主观明知认定

《刑法》中对野生动物资源的保护名录是参照《野生动物保护法》, 《野生动物保护法》更新速度频繁, 每五年更新一次, 一些野生动物所在地的居民, 如果还是沿用已有经验, 很可能在不知不觉中, 便触犯刑法, 为了解决该种问题, 必须要完善关于主观明知的认定, 具体情况包括三种: (1) 明知不可为而故意为之; (2) 根据以往经验, 意识到自己的行为可能会危害法律保护的野生动物, 依然不管不顾, 导致危害结果发生, 存在间接故意, 也构成了犯罪; (3) 确实不知自己的行为会危害法律保护的野生动物, 那么不构成刑法中的犯罪, 可以按照“非法狩猎罪”、“非法捕捞水产品罪”的规定来处理。

(二) 明确野生动物死体认定

所谓野生动物死体, 即野生动物死亡后的遗体, 目前, 关于死体野生动物属于野生动物的范畴, 还是野生动物制品范畴, 在司法界还存在争议。在《刑法》中, 没有野生动物死体的认定问题, 致使法律适用存在认定上的困难, 在没有其他明文规定的前提下, 野生动物死体不应该纳入野生动物范围。笔者认为, 若没有对野生动物死体做出明确规定, 会导致犯罪人利用法律漏洞来逃避制裁, 致使大量野生动物遭到屠杀, 基于野生动物可修复性操作要求来看, 应该将野生动物死体纳入野生动物制品范畴, 在具体的司法实践工作中, 需要结合案情情况来考察死因, 若有非法杀害行为, 可以与《刑法》中关于“非法收购”、“运输”、“出售”的行为一起处罚。

同时, 《刑法》应将野生动物的卵、蛋等纳入破坏野生动物罪的犯罪对象。对野生动物卵、蛋的破坏是从源头上破坏了野生动物资源, 其对野生动物资源的破坏远远大于对野生动物成体的破坏。我们应学习国外的立法经验将之纳入到我国刑法的保护范围之内。

(三) 规定野生动物的价值鉴定工作

野生动物资源是国家所有, 就《刑法》的规定来看, 关于野生动物的价值鉴定, 并没有明确规定, 为了满足当前野生动物的保护要求, 要严格遵循与时俱进的原则, 考虑到现实需求, 综合各方面情况来明确野生动物保护和管理成本, 让野生动物价值的认定更加合理、科学, 具体而言, 需要从“教育价值”、“科研价值”、“经济价值”、“生态价值”几个方面来综合考量。